裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3153號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3153號上訴人即被告 董家銘 選任辯護人 王志超 律師送達代收人 楊宜倫 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第295號，中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6347號、110年度偵字第12522號、110年度偵字第14035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董家銘明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，且屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟與 潘建通 （原審論處罪刑確定）、 林子豪 （原審論處罪刑上訴二審中）、 吳曜麟 （偵查通緝中）共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，共謀將第三級毒品愷他命以航空快遞運送至臺灣再由指定收貨人收受之方式，運輸、私運愷他命入境臺灣。謀議既定，即由董家銘、吳曜麟於民國109年10月6日前之某日，跨境訂購愷他命2.793公斤（下稱本案毒品），該批毒品跨境寄至我國時，由林子豪、潘建通擔任提貨人，董家銘、吳曜麟則監視提貨。 嗣某 姓名年籍不詳之人以「ZhangYuXiang」為收件人，收件地址為「臺北市○○區○○路000號1樓（即統一超商德華門市）」跨境寄出本案毒品包裹，惟收件聯絡電話則誤載為「000000000」，該包裹於109年10月6日途經比利時布魯塞爾機場海關時，遭發現內藏本案毒品，經比利時海關人員與我國偵查機關聯繫溝通結果，由比利時海關先行查扣本案毒品，再以同等重量之物更換包裹內容後，仍續送往我國投遞郵局即臺北市○○區○○路000號士林郵局（下稱士林郵局），惟因收件聯繫電話不完整， 郵務士 於109年10月27日投遞時，收件地統一超商德華門市店員拒收，士林郵局遂將包裹留置，嗣潘建通於109年10月28日下午、10月29日上午前往臺北市○○區○○路00號士林劍潭郵局（下稱士林劍潭郵局）欲領取上開包裹，然因未提供證件正本而未能順利提領，潘建通復於109年10月29日下午再致電士林郵局，請郵局再次投遞原收件址即統一超商德華門市，預定於109年10月30日9時至11時許取件，並留下聯絡電話門號0000000000號，然109年10月30日10時24分郵務士去電告知將於10時35分許投遞包裹時，潘建通卻又依林子豪指示數次變更取件地點，由原先之「○○路000號1樓（統一超商德華門市)變更至「○○路000號（信愛中醫診所）」，最終於12時10分許在士林郵局（○○路000號）取得本案包裹，潘建通取得包裹後旋前往芝山岩與林子豪會合， 吳曜麟斯 時亦在芝山岩監視之，董家銘則於同日11時30分許即駕駛車牌號碼000-0000號車輛在統一超商德華門市外監視取貨，直至潘建通於12時10分許至士林郵局取貨完畢後，方駕車前往吳曜麟位於臺北市○○區○○路000號8樓洲美社區之住處。本案經檢警機關對潘建通持用門號0000-000000實施通訊監察，並搜索潘建通、董家銘住處，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，上訴人即被告董家銘（下稱被告）及其辯護人不同意證人 陳哲銘 於警詢中陳述及臺北監獄收容人訪談紀錄作為本案證據(見本院卷第109頁、第130頁)，而公訴人未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，證人陳哲銘於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述；臺北監獄收容人訪談紀錄為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第二項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人陳哲銘在臺灣士林地方檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參(見110偵6347卷二第3至11頁、第23頁)，被告及其辯護人並未就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，且證人陳哲銘於本院審理時亦經被告及其辯護人交互詰問，業已確保被告詰問之訴訟權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人陳哲銘於偵查中之證述有證據能力。
三、除前述外，本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備及審理中未爭執證據能力（見本院卷第108至111頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告固坦承於109年9月間透過通訊軟體Telegram向姓名
年籍不詳之「Peter」以60萬元價格訂購愷他命1公斤乙節，惟矢口否認有與潘建通、林子豪、吳曜麟等人共犯本案運輸第三級毒品罪嫌，辯稱：我確實有拿錢給別人，但是與本案無關。辯護人則以：本案毒品來源係同案被告林子豪向暱稱David所訂購且計畫賣掉後朋分利潤，與被告所述出資向PETER訂購及運輸犯行實屬二致，再者，被告自始皆係向PETER訂購1公斤愷他命，並非本案扣得之毒品2.793公斤；被告購物完畢後返回車上使用手機暫作休息，符合現代人之行為模式，縱使為紅線路段惟被告始終在車上，遇有警察亦能立即駛離，被告之行為並無任何不合理之處。況且，潘建通之取件地點不斷變動，最終潘建通成功取件之地點即士林郵局與被告所在之統一超商德華門市車程约6至8分鐘，期間被告均無離開統一超商前，亦查無潘建通領貨遇程中有與被告通聯之紀錄，被告何以監視之？而潘建通取貨過程均係聽從林子豪指揮與被告無渉，且監視僅需一人即已足，何須由兩人反而啟人疑竇，徒增遭發現之風險；羈押期間係基於關心方建議潘建通請律師協助，擔心潘建通之心理狀沉而鼓勵潘建通。縱然有詢間案情之相關對話，惟係因潘建通先表示對於被告與本案有關而感到驚訝，被告自然好奇究竟係發生何事，方會加以詢間潘建通，由此亦可證被告對於本件案情實不熟悉；羈押被告間互相聊天討論案情亦屬常情，與潘建通之對話不足以斷定被告即與潘建通等人間就運輸毒品有犯意聯絡行為分擔等語置辯。經查：
⒈第三級毒品愷他命自比利時起運目的地為台灣之事實
內政部警政署刑事警察局國際刑警科駐荷蘭聯絡組於臺北時間109年10月7日15時許，接獲比利時海關偵查隊隊長通報：
比利時布魯塞爾機場海關於109年10月6日執行機場例行安檢時，查獲愷他命2.793公斤欲透過EMS國際快遞寄往我國（提單號碼EZ000000000BE），收件地址為「臺北市○○區○○路000號1樓」、收件人為「ZhangYuXiang」、收件聯繫電話為「000000000」，我國刑事偵查機關為與比利時合作偵辦本案，遂請比利時警方先行查扣該批毒品，再以相同重量之物更換包裹內容後續將包裹寄出，上開包裹於109年10月26日送至投遞郵局即士林郵局（臺北市○○區○○路000號），然因收件聯繫電話不完整，郵務士於109年10月27日投遞時，收件地臺北市○○區○○路000號1樓之統一超商德華門市店員拒收，士林郵局遂將包裹留置，嗣潘建通與郵局聯繫，該包裹方輾轉於109年10月20日12時10分許由潘建通領取之等節，業經證人即本案共犯潘建通證述在卷（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第12522號【下稱偵12522號卷】第80、81頁），並有駐荷蘭代表處109年12月16日荷蘭字第10941402720號函（偵12522號卷第127至142頁）、毒品鑑定書（偵12522號卷第133頁）等件在卷可稽。
⒉上 開愷 他命應為被告所出資所購買⑴被告於自承：我有擔任金主訂購愷他命，時間是109年的9月
份，我跟Peter講好要訂購愷他命，隔一個禮拜有人來跟我收錢，說最快2週，最慢1個月會出貨，我確實有拿錢給Peter，但Peter沒有跟我說細節，所以我不知道我投資的是否是比利時扣案的毒品，但因為聯繫的時間很接近，所以我覺得應該是，但我不確定等語在卷（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6347號卷【下稱偵6347號卷】二第95頁，原審卷第248、250頁）。
⑵共犯林子豪於原審證述：David與我大約9月中聯絡，David將
毒品寄出前，我並沒有付錢等語（見原審卷第324頁、328頁），證人吳曜麟於本院審理時證述：運輸毒品這件事，林子豪說他沒有付錢等語（見本院卷第242頁）⑶按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，若非以
收取對價之有償交易或有密切關係之無償轉讓，豈有平白寄送毒品予他人之理，依共犯林子豪所證述既未支付對價予David，又顯非無償受贈，豈有證人林子豪所述：「David問我說臺灣現在價錢怎麼樣，我說大概100多萬元，他認為有利潤，就問我這邊有沒有人可以收包裹，我當時是想說如果有進來，我自己要使用也比較便宜」乙節，亦即在未支付David毒品對價，並且亦未與David商妥毒品入境後，如何販賣毒品以及販毒收入兩人如何分配之情況下，David即無償寄送愷他命2.793公斤予林子豪，顯非事理之常，參以被告於原審訊問時亦曾一度自承起訴之愷他命是我出資訂購等語（見原審卷28至29頁），而被告付款後，即有人與林子豪聯繫毒品寄送，被告復有後續與其他共犯就包裹提領分工之行為（詳後述），應足認 上開愷 他命乃被告於109年9月間出資向某姓名年籍不詳之人跨境訂購無訛。
⒊被告與其他共犯就原運送愷他命包裹提領之分工
被告支付愷他命毒品價金60萬後，林子豪即收到藏有毒品之包裹編號，並找潘建通負責提貨，被告、 林子豪麟 則於收貨時在旁監視之，嗣潘建通終於109年10月30日12時10分許收取包裹並前往芝山岩與林子豪會合，吳曜麟斯時亦在芝山岩附近監視之等節，有下列證據足佐：
⑴證人潘建通證述部分①證人即共犯潘建通於羈押訊問時供述：「林子豪是在10月底
的時候叫我去收這個包裹的，我一開始去士林劍潭郵局拿包裹時，就知道包裹裡面是毒品了，因為郵局人員不讓我領，我也覺得這樣很奇怪，我有打電話給郵局的人說要寄到原寄發單位，事後我跟林子豪去該地點發現有很多像便衣警察的人，林子豪就指示我打電話給郵局說要換位置，換位置中途我有去找郵差說要領包裹，郵差把我帶到文林路郵局，前面我已經失敗好幾次，但這次郵局有讓我領，領完之後先到士林國小附近停機車，再去攔計程車到芝山岩，大約10分鐘後林子豪到芝山岩跟我碰面，林子豪拆開包裹就發現裡面被掉包了」等語（見偵12522號卷第80頁）②證人潘建通於偵查時證述：「我當天到7-11時，有看到林子
豪在7-11後面，我聽說林子豪的老大有在附近」、「拿到包裹後，我到士林國小的附近停機車，再去攔計程車到芝山岩，我到芝山岩有看到林子豪，林子豪比我晚到，到了之後他就拆包裹，拆完包裹之後發現裡面沒有任何毒品，他當場跟他老大聯絡等語（偵12522號卷第67頁）⑵證人林子豪證述部分
證人林子豪於原審時證稱：109年10月間有請潘建通幫我領包裹…當時潘建通接到電話跟我說郵局人員要過去，我就叫他先去現場，我到附近等他，潘建通領取包裹後，跟我約在芝山岩，過去會合之後，將包裹拆開，發現裡面沒東西等語（見原審卷第323至324頁）⑶證人吳曜麟證述部分
證人吳曜麟於本院審理時證稱：本案109年10月間從比利時運輸毒品到臺灣一事，我有參與，林子豪有跟我說他會找一個人109年10月30日去接包裹，之後林子豪有請我去芝山岩就包裹拍照回傳林子豪等情（見本院卷241至242頁），並有共犯吳曜麟位於北投區福美路「洲美社區」居所之IP位址查詢表、本案編號EZ000000000BE包裹網路查詢登入IP紀錄（偵12522號卷第113、115頁）、109年10月30日共犯吳曜麟持用門號0000000000號之基地台位置列表（偵6347號卷一第140頁，併參同卷第139至140頁之偵查報告）⑷依共犯潘建通於109年10月30日10時24分許至11時47分持用門
號0000000000與士林郵局郵務人員通話之通訊監察譯文內容（見原審卷第225至233頁），潘建通與郵務人員原約定在109年10月30日上午11時30分許，在文林路669號即統一超商德華門市交付國際包裹（見原審卷第227至229頁），而被告確於斯時駕駛車號000-0000號出現於該超商附近並且怠速停於超商附近路旁，嗣後潘建通又與郵務人員更換提領包裹地點，於潘建通取貨後被告於當日12時10分許旋即離開該址，而轉往共犯吳曜麟「洲美社區」居所等情，有台北市政府警察局士林分局偵查隊110年1月1日職務報告（見偵12522卷87至89頁）、司法警察於109年10月30日12時許拍攝被告駕車於統一超商德華門市附近怠速停等之蒐證照片（偵6347號卷一第27頁）及被告於109年10月30日12時10分許離開文林路675號前之停等地點後駕車往中正路右轉承德路前往共犯吳曜麟居所「洲美社區」之監視器錄影畫面截圖（偵12522號卷第88至89頁）等件在卷可佐，此外被告就其於109年10月30日當日有前往洲美社區乙節亦不否認（見原審卷第28頁），⑸參以被告於110年3月16日遭羈押並且禁止通信接見後，仍於
羈押期間（110年5月至6月間）與潘建通透過臺北看守所雜役陳哲銘傳遞紙條，其中編號1字條被告向潘建通詢問「他們有問你和我認識嗎？還有林和吳，你怎麼說？這案我拚交保出去後，外面的事我會處理，以後也放心，我都會照顧好，一起加油」等語（見偵6347卷一第395頁），被告於偵查過程中110年3月15日、16日警詢、同年月16日偵訊及羈押訊問、3月26日聲羈更審訊問、同年5月11日、12日延長羈押訊問時警方、檢察官及法官均未提及本案尚有林姓共犯，然從上開紙條中被告清楚知悉涉入本案尚有林姓共犯，若非確實有與林子豪、吳曜麟、潘建通就本案運輸毒品有所謀議及分工，被告何以知悉參與者有何人？本件案發後雖遭禁止接見、通信，惟被告與潘建通二人仍互傳紙條多次，彼此互通訊息，勾串於開庭時陳述之內容，例如：「他們有問你和我認識嗎？還有林和吳，你怎麼說？」、「吳會被問是因為檢說你去芝山岩，後來吳的手機訊號也出現在附近。律師部分一人可以同時委任3個」、「如有開庭問新的事證，問題再跟我說」，此有紙條扣案可證（見偵6347卷一第395頁、398頁、399頁），細繹前開紙條之內容，被告向潘建通保證外面的事會處理及會照顧好，均隱含安撫潘建通之意，若非二人就本案犯行有關連，避免潘建通為不利於己之供述，又何須如此？再者，被告復於潘建通約定提領包裹之時間與地點亦準時出現，而於潘建通提領包裹完畢後，被告旋即前往負責監視領貨之吳曜麟居所，若非事前被告與其等已有謀議，應無時間上如此契合。是以，被告與吳曜麟、林子豪、潘建通等人基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡共同實行本案運輸愷他命犯行之實行等節，足堪認定。
㈡被告所辯不足採信之理由⒈被告出資購買愷他命對象為Peter，數量為1公斤，與本案輸
入者及數量均不相符云云經查：被告所訂購之愷他命達60萬元價格不斐、數量亦非微，被告豈有付款之後對於毒品何時輸入均未置一詞，且毒品運輸乃各國執法單位查緝重點，倘遭查獲，毒品交易雙方均可能面臨嚴峻刑責，故為降低包裹寄送錯誤或未經取貨遭退回等遭查獲之風險，毒品提供者當不至於在全然未與收受者溝通出貨時間、地點之情況下即貿然寄出毒品，被告所述購入愷他命之時點與林子豪接獲毒品輸入時點相近，且林子豪未支付任何毒品之對價，亦與一般毒品交易有違，已如前述，被告復對原運送愷他命包裹提領，有如上開所述之分工，被告空言扣 案愷 他命並非其所出資云云，即無可採。
⒉被告駕駛車號000-0000號出現於統一超商德華門市，並非監
視包裹之提領云云本案取貨人潘建通於109年10月28日前往士林劍潭郵局領取本案包裹遭拒後，於109年10月29日時再行致電士林郵局請郵局再次將包裹投遞至原收件址即統一超商德華門市，雙方雖預定於109年10月30日9時至15時許取件，然確切投遞時間並未確定，本案係於取貨當日即109年10月30日10時24分許，郵務士已在統一超商德華門市現場撥打電話給潘建通通知取件，潘建通表示無法馬上到場之際，方在電話中臨時約定於當日11時30分在統一超商德華門市取件，嗣郵務士再度依約前往現場未見潘建通，復再與潘建通聯繫，潘建通則依林子豪指示數次變更取貨地點，最終於當日12時10分許在士林郵局取件成功等節，此除經共犯潘建通證述如前外（偵12522號卷第80頁），亦有共犯潘建通持用門號0000000000於109年10月30日10時24分許至11時47分許之通訊監察譯文在卷可查（見原審卷第227至232頁），是本案包裹之取貨時間乃係經數次協調、變更，於約定取貨時間1小時前方臨時決定，最終取件時間亦與原約定時間有異，然被告卻於約定取件之11時30分許出現在約定取件地點，俟潘建通輾轉於12時10分許成功取件後，又於斯時離開現場前往曾以家用網路查詢本案包裹配送進度之吳曜麟住處，而吳曜麟在潘建通取件後前往芝山岩與林子豪會合時亦出現在芝山岩附近，足認被告駕駛車號000-0000號出現於統一超商德華門市確屬與其他共犯分工之一環，被告所稱恰巧出現於超商云云，顯係卸責之詞。至於卷內雖無案發時點被告有與其他共犯之通聯紀錄，然從 何宗 祐扣案手機畫面擷圖（見偵14035卷第23頁、28頁），通訊軟體微信中LOL群組中用戶名稱 小董 （即被告）、 小布 （即吳曜麟）、RMario（即林子豪），分別為被告、吳曜麟及林子豪，業據證人林子豪於原審證述及被告於原審所自承（見原審卷第249頁、第325、第327頁），被告與林子豪、吳曜麟均在同一群組中，其等就有關運輸毒品之違法內容係透過此群組聯繫分工，亦符常情，是雖無被告與其他共犯之通聯，亦難據以為有利於被告之認定。
⒊被告於羈押期間與潘建通之紙條聯絡僅係為其加油，無關於
案情云云⑴經查，依卷附被告傳給潘建通之紙條內容如下：
紙條內容出處「潘：我跟銘在一起，第一次抗告有成功，但突然有一個秘密證人，所以還押。好了，我有交代外面的人幫你寄百貨、菜、錢，你都有收到嗎？之前你在忠一傳不過去，現在銘比較好照顧到！他們有問你和我認識嗎？還有林和吳，你怎麼說？這案我拚交保出去後，外面的事我會處理，以後也放心，我都會照顧好，一起加油！之後每周我跟銘都會打菸過去，如不夠先請 阿翰 幫忙，銘在補給他，聽說你姐把律師解任掉，為什麼？那之後家人的部分要聯絡誰？董」110偵6347卷一第395頁「目前還不知道，因為他跟檢說知道他的話會有生命危險，所以要等這票結束才會知道是誰。最近因為疫情關係出去很多人，所以這票很有機會，等開封之後我會連絡外面去找你姊給律師費，不用擔心!應該都不知道，我跟律師說跟外面說隔離而已，別這樣想，你也不願意，現在醫療發達，出去後再治好很容易。」110偵6347卷一第397頁「對阿，因為這個A1說我是金主才沒有交保，但筆錄內容目前也都不太清楚。吳會被問是因為檢說你去芝山岩，後來吳的手機訊號也出現在附近。律師部分一人可以同時委任3個，看到時地檢結束要不要再多請一個，2個律師可以一起討論!好，那我再叫林跟你姊聯絡，他也一直在關心你，只是之前我都沒遇到你。別這麼說，這算遇到了，助我們這票都順利交保，一起出去!」110偵6347卷一第398頁「OK沒問題如有開庭問新的事證，問題再跟我說一起加油!」110偵6347卷一第399頁
觀諸上開紙條內容：「我跟銘（陳哲銘）在一起，第一次抗告有成功，但突然有一個秘密證人，所以還押」、「對了，我有交代外面的人幫你寄百貨、菜、錢，你都有收到嗎？」、「他們有問你和我認識嗎？還有林和吳，你怎麼說？」、「這票我拼交保出去後外面的事我會處理，以後也放心，我都會照顧好，一起加油！」、「聽說你姐把律師解任掉，為什麼？那之後家人的部分要聯絡誰？」等語（見偵6347號卷一第395頁），被告主要與潘建通談及本案目前偵查進度、訊問時共犯林子豪、吳曜麟供述內容等與本案案情相關細節，且字條內容：「等開封之後，我會聯絡外面去找你姐給律師費，不用擔心」、「吳會被問是因為檢說你去芝山岩，後來吳的手機訊號也出現在附近」、「我再叫林跟你姐聯絡，他也一直在關心你」、「如有開庭問新的事證、問題再跟我說，一起加油」等語（見偵6347號卷一第397至399頁），亦可見被告持續與潘建通討論本案偵訊細節，並要求潘建通回報最新偵查進度等情，足徵被告與共犯潘建通應係在入所前即已熟識，或至少對於本案運輸毒品過程、參與之人、彼此在本案中負責之工作均有相當瞭解，上開紙條內容中僅有一句「現在醫療發達，出去後再治好很容易。」，有關於潘建通之健康問題，被告辯稱其在入所前並不認識潘建通，只是知道潘建通生病為其加油云云，顯不可採。
⑵證人陳哲銘雖於本院審理證述：上開編號1紙條是否董家銘第
一次請我傳給潘建通，並不太記得，因為平常我們都有在跟他傳，我不知道是不是第1張等語（見本院卷第247頁），然證人陳哲銘於偵查中明確證稱：董家銘說原本不知道潘建通有進來，因為潘建通有跟他問好，所以就問我說能否傳紙條過去給他。第一次傳紙條時間是5月25日（見偵6347卷二第5頁），證人陳哲銘前後證述不一，其可信性已足存疑。再者，從上開第1則之紙條內容，並無有回覆潘建通問題之處，均是被告提出偵查內容之疑問及安撫潘建通之言詞，被告既稱不認識潘建通，然潘建通卻主動透過看守所雜役向被告問好，且被告與潘建通均係禁見人犯身分，卻干冒羈押之禁令，受託傳遞本案偵查進度、相關共犯（此部分甚至尚未經警方或檢方透露有林子豪參與）、潘建通後續辯護情形等細節，均與潘建通溝通無礙，業如前述，足見被告與潘建通在此前必以熟識，或至少對於彼此在本案中擔任之角色、負責之工作均已知悉，被告前揭所辯顯不可採。
㈢證人林子豪於原審證述及證人吳曜麟於本院審審理時所述，均難為對被告有利之認定：
⒈證人林子豪部分
證人林子豪固於原審當庭證稱：「109年10月間有請潘建通幫我領包裹，包裹是一個叫David的人寄給我的，裡面是愷他命，David認為有利潤，就問我這邊有沒有人可以收包裹，我當時想說如果有進來，我自己要使用也比較便宜，所以請潘建通去幫我收包裹，我跟David是9月中聯繫的」、「我認識吳曜麟，109年間有去過吳曜麟洲美社區住處…（是否有使用吳曜麟家中網路查詢David寄給你的包裹？）應該有…」等語（本院卷第323、324至325頁），似表示本案包裹與被告無涉，然證人林子豪亦就毒品交易過程陳稱：「（本案毒品價金是否是你出資的？）不是，是David說寄過來，我賣掉之後再跟他分，寄過來之前我沒有給他錢，毒品寄過來之後我還沒想到要交給誰」等語（原審卷第329頁），然其證述之毒品交易情形並不合理，蓋實務上固嘗有幫助販賣毒品之人向上游拿取毒品時先不支付對價，待出售毒品後再行朋分利潤之例，然終非常態，且大多是發生在常年合作、上游熟識下游、對其販售毒品能力有信心之情況，而本案查扣毒品數量非微，衡情應有相當經濟價值，又係跨境運輸，毒品提供者與收取者並不在同一國境內，若事後下游違反約定不欲付款，上游追討價金之難度極高，且證人林子豪尚表示其尚未覓得販售毒品之對象，顯然未能保證獲利，則毒品提供者為保障自身獲益，當不會在未收取價金之情形下即先行寄出毒品，證人林子豪所述毒品交易過程顯與一般常情有違，已難採信。
⒉證人吳曜麟部分
證人吳曜麟於本院審理證稱：被告與109年10月間從比利時運輸第三級毒品愷他命的事情無關等語（見本院卷第241頁），證人吳曜麟上開證述之原因係因在現場未看到被告及聽林子豪所述等情（見本院卷第243頁），惟毒品交易乃各國查緝重點，罪刑亦重，運輸、販賣毒品者多謹慎、小心為之，證人林子豪連何人提領包裹對於證人吳曜麟均保密未告知（見本院卷第241頁），對於其他共犯分工情形未對吳曜麟說明，自不難理解，而被告並未前往芝山岩確認提領包裹內容而係至原先預定提領包裹地點即統一超商德華門市盡視，亦如前述，證人吳曜麟證稱未看到被告在現場即認被告未參與，自難採為有利被告之認定。此外，證人吳曜麟於本院審理時就其參與部分，亦顯與證人林子豪證稱其曾於吳曜麟住處使用吳曜麟家中網路查詢毒品包裹配送進度及被告於共犯潘建通確定取得包裹後即動身前往吳曜麟住處等節，均略而不談，顯然有所迴避。綜上，因認證人林子豪於原審及證人吳曜麟於本院審理時所言，尚難作為對被告有利之認定。
二、綜上所述，被告前開所辯，難認可採，其所為上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。至於被告於最後陳述希望傳喚潘建通到庭接受交互詰問，參酌被告於準備程序並未提出此證據調查之聲請，且其待證事實為被告是否有參與本案，就該待證事實已臻明確，本院並無調查之必要，併此敘明。
三、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級
毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。另按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成。蓋懲治走私條例第2條處罰之私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進入國界」為判斷標準。本案被告所參與之走私運輸第三級毒品愷他命之行為，該愷他命固從他國起運，然至比利時布魯塞爾機場即遭該國機場海關人員攔截，尚未進入我國之領土、領海或領空，依前開說明，其走私行為係屬未遂。㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第
三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。起訴書雖認被告係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，然該毒品尚未進入我國之領土、領海或領空，依前開說明，其走私行為係屬未遂，本院亦告知被告可能涉犯此罪名，且刑事訴訟法第300條所謂更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，是本院自無庸變更起訴法條。
㈢被告與潘建通、林子豪、吳曜麟就上開犯行之實行，有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等利用不知情之航空公司、快遞公司及該等公司之從業人員實行上開犯罪，為間接正犯。
㈣被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以運輸第三級毒品罪處斷。
㈤辯護人固主張被告於偵查及審判中均自白本案犯行，應依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟查：109年7月15日修正後毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告於本院準備程序及審理程序均否認涉犯本案運輸毒品犯行（見本院卷第108頁及262頁），自不符合上開減刑規定。
況且被告固於偵查階段遞狀表示「被告就本案係擔任金主的角色」（偵6347號卷二第63頁），及於原審審理時陳稱：「我承認我有拿錢給Peter，他說可以把愷他命運過來臺灣」等語（見原審卷第24頁、248頁），然於偵查中亦否認有通知受潘建通去領包裹，並且不太確定其Peter購買之K他命與本案有關，只是想說時間很接近等語（見偵6347卷二第101頁），並於原審被告始終否認其所聯繫購入之愷他命即為本案經比利時海關查扣欲運輸入台之毒品，認此部份因檢察官舉證不足，而為無罪答辯（見原審卷第314至315頁、第403至404頁）。而按，「毒品條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂『自白』，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用」。本此旨趣，被告固坦承曾聯繫購入愷他命，惟其所述訂購數量顯與本案查獲毒品數量有異，對於價金是否已交付乙節亦與證人所述不同，又否認參與本案毒品運輸行為，且執稱對於查詢包裹進度、聯繫潘建通、林子豪、吳曜麟等人取貨等節全不知情，被告對於本案犯罪事實之主要部分並未為肯定供述之意，自難認已於偵查、審判中自白犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈥按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告為成年人，自不容諉為不知，竟仍出資主導、參與本案運輸進口愷他命2.793公斤，情節重大，即令及時查獲，尚未散布造成實害，然考量其行為惡害、分工情形、涉案程度等，不容輕縱，且審酌具體一切犯罪情狀，亦難認客觀上有何顯然足以引起一般人有所同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重之情事，自無刑法第59條之適用餘地。
參、上訴駁回之理由
一、原審認被告犯共同運輸第三級毒品罪，事證明確，並審酌本件運輸之第三級毒品愷他命數量為2.793公斤，數量非微，若未遭查獲流入市面，將造成社會一定程度之危害，並戕害國人之身心健康甚鉅，被告明知此節，仍處於主導地位出資訂購本案毒品，其所為實有可議，併考量被告犯後並未坦承全部犯行、未見悔意之犯後態度、與潘建通、林子豪、吳曜麟共同犯罪之犯罪動機、目的及手段，及自陳之智識程度、家庭生活狀況、工作經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並就未扣案之第三級毒品愷他命2.793公斤，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，原判決認事用法並無違誤，且斟酌量刑及相關沒收之說明等情均屬妥適。
二、被告上訴仍執前詞否認犯行，業據本院一一論駁如前，前揭辯解指摘原判決不當，並非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。
肆、退併辦部分
一、臺灣士林地方檢察署111年度偵字第17587號併辦意旨略以：被告董家銘與吳曜麟、林子豪均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、運輸，被告於109年間，竟為牟利而基於指揮犯罪組織、運輸第三級毒品之犯意，招募吳曜麟及林子豪加入，吳曜麟及林子豪則均各基於參與犯罪組織之犯意，參與該運輸毒品犯罪組織後，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，而為上揭運輸第三級毒品及私運管制物品愷他命2.793公斤之犯行，因認被告尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌，上開案件之犯罪事實與本案犯罪事實相同，為同一案件，依刑事訴訟法第267條審判不可分原則應予一併審判，爰請依法併案審理等語。
二、併辦意旨認被告尚涉犯上開罪嫌無非係以：①共犯林子豪於偵訊時供述、②證人 林世融 於偵訊時證述、③證人 何宗祐 於偵訊時之證述、④證人 何宗佑 之微信對話紀錄、⑤微信群組「LOL」之對話紀錄及本案卷附供述證據及非供述證據為其主要論據。
三、惟按，組織犯罪防制條例第2條所稱之犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所謂有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。修法理由第3點明載：依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約實施立法指南說明，有組織結構之集團，包括有層級（hierarchical）組織、組織結構完善（elaborate）或成員職責並未正式確定之無層級結構情形，亦即不以有結構（structure）、持續（continuous）成員資格（membership）及成員有明確角色或分工等正式（formal）組織類型為限，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，故為避免對於有結構性組織見解不一，爰增訂第2項之規定。嗣於107年1月3日，為因應新興組織犯罪崛起，若將犯罪組織定義限於均需有牟利性，恐過於狹隘，且使執法蒐證及舉證困難，爰將原第1項規定「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正為「所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，以符合防制組織犯罪之現況及需求。是以，組織犯罪防制條例於上開修正後，犯罪組織之成立，不以有層級結構之上下階級管理，亦不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，惟上開條例所指之犯罪組織仍須有持續性或牟利性，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，始足成立。
四、併辦意旨固以被告、林子豪、吳曜麟均加入同一微信群組，又同時參與本案運輸毒品未遂犯行，因而認定其等有組成販賣或運輸毒品之犯罪組織等語。惟查：被告、林子豪、吳曜麟確有加入微信「LOL」群組乙節，固據被告供承在卷（本院卷第249頁），並經證人即同群組成員 許哲維 、 許哲堯 、林子豪、何宗祐、林世融等人證述屬實（見原審卷第318、3
20、321、325、327頁，偵14035卷15、125、129頁），而觀諸上開群組成員間之對話紀錄，亦確實可見「（小爺）一樣抓出來打」、「（太子）把他車給砸了」、「（ 小不 ）還是我直接密他，騙他出來聊天…（太子）問他要不要抽煙，看有什麼能配合的，打了，我等去挑鐵鎚」、「（小董）想辦法今天抓到」、「（小董）不用對外講，抓到再來說…一個來車行，其他繼續盯，他的嘴我自己來打」等疑似與暴力行為相關之內容（偵14035號卷第33、37、48、50頁），然檢察官並未提出其他積極證據證明上開群組成員間確實有依聯繫內容而為上開暴力犯行，是已難僅憑此即認定上揭包含被告在內之「LOL」群組諸人有組成以實施犯罪行為所組成之具有持續性或牟利性之有結構性組織，遑論據此判斷被告於該組織中是否居於指揮地位。再者，卷附「LOL」群組對話內容（偵14035號卷第23至101頁），全然未見任何與本案或其他販賣、運輸毒品相關之對話內容，是亦難認本案運輸愷他命之犯行，與上揭群組有何關連，自無從認定被告與林子豪、吳曜麟等人有組成販賣或運輸毒品之犯罪組織。
五、綜上，本院雖認定被告與林子豪、吳曜麟等人共同為本案運輸愷他命之犯行，惟依現有卷證，尚無法排除僅屬偶發臨時性集合之可能，而無從使本院認定其等確有共組具結構性組織，是依上開規定及說明，尚難認本案有何持續性或牟利性之有結構性犯罪組織存在，自無從以組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定對被告相繩。
六、是以，臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度偵字第17587號號移送併辦部分，既未經本院為有罪之認定，自與本案部分不生事實上或實質上之一罪關係，是本案起訴之效力即不及於上開移送併辦部分，且該併辦部分亦未據起訴，本院自不得併予審究，應予退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王盛輝到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國112年4月21日