臺灣高雄地方法院101年度簡抗字第10號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡抗字第10號民事裁定

裁判日期：民國101年10月19日

裁判案由：給付殯葬費

臺灣高雄地方法院民事裁定101年度簡抗字第10號抗告人 陳振興 相對人 陳振福 上列當事人間給付殯葬費事件，抗告人對於中華民國101年9月
4日本院100年度雄簡字第311號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回台灣高雄地方法院高雄簡易庭。
抗告費用由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定（即本院100年度雄簡字第311號裁定）認定抗告人於民國100年3月21日出境，復於3月28日入境，迄至100年7月4日始為出境等情，係屬錯誤，實則抗告人於100年間僅於100年1月31日入境，同年2月18日即出境，出境後同年未再入境，是原審本院100年度雄簡字第311號判決（下稱原審判決）之送達並不合法，自無上訴期間開始起算可言，原審以上訴逾期而駁回抗告人之上訴之裁定，依法即有違誤，為此提起本件抗告求為廢棄原裁定。
二、相對人則以：本院100年度司促字第1194號支付命令於100年1月25日寄存送達之住址即為高雄市○○區○○路○○○巷○號（下稱系爭戶籍址），抗告人於100年1月31日至2月18日回到系爭戶籍址，卻惡意拒收掛號郵件，意圖甚為明顯，且抗告人最近幾年舉凡電視購物皆以系爭戶籍址為送貨地，而系爭戶籍址亦有裝設有線電視，如無人居住何必浪費錢交有線電視收視費，再者，抗告人於101年已入境6次，停留超過80天以上，抗告人自75年遷入系爭戶籍址迄今無遷出，且於歷次訴訟之書狀中均陳報住址為系爭戶籍址，於101年度偵字第23634號開庭偵訊時亦表示只要回台灣必定住在系爭戶籍址，並無其他住居所，是抗告人自應就有廢止系爭戶籍址及另設新住所之事實負舉證責任。
三、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達，此有最高法院64年台抗字第481號判例要旨可資參照。經查，抗告人於100年間僅於100年1月31日入境，同年
2月18日即出境，出境後同年並未再行入境乙節，業據抗告人於原審提出入出境明細表暨護照影本為據（原審卷第99至
101頁），且與本院依職權調閱抗告人之入出境資訊連結作業資料相符（本院卷第17、18頁），至於原裁定所認定之抗告人於100年3月21日出境，復於同年3月28日入境，迄至同年7月4日始為出境等情，實為相對人之入出境資料（原審卷第117頁），是原裁定確實有認定事實錯誤之違誤。次查，原審於100年4月27日將原審判決依抗告人之系爭戶籍址而為寄存送達，亦有送達證書可稽（原審卷第57頁），則自100年4月27日送達之際，經原裁定所指發生送達效力之
100年5月7日乃至加計20日上訴期間之100年5月27日止，抗告人既均不在國內，且本件並無證據證明抗告人於寄存文書黏貼於系爭戶籍址之100年4月27日時得以知悉寄存之事實，自難認抗告人得以知悉，以抗告人自始均無從知悉寄存之事實，自無前往領取之可言，是參照上揭說明，上揭寄存送達尚難認合法。至於相對人上揭主張，因抗告人於101年入境多次尚與100年間抗告人是否在國內無涉，電視購物以及使用有線電視否，當視實際使用之人而定，亦非當然可認抗告人於100年4月至5月期間有於系爭戶籍址居住之事實，故無從證明抗告人於上揭寄存送達之期間得以知悉寄存之事實。今原審認上開寄存為送達合法而以抗告人逾上訴期間駁回抗告人之上訴，依法顯有違誤，抗告人指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，為有理由，原裁定既無從維持，應予廢棄，並將本件發回原審法院即本院高雄簡易庭。
四、結論，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年10月19日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官謝宗翰法官黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），同時表明抗告理由，抗告理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，經本院許可後提起再抗告。
中華民國101年10月19日
書記官許珈綺