裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第462號民事判決
裁判日期：民國95年03月15日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第462號上訴人丁○○訴訟代理人 吳光陸 律師
廖瑞鍠 律師複代理人 曾琬鈴 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 洪永叡 律師複代理人 賴素貞 律師
丙○○上列當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年9月13日臺灣臺中地方法院93年度中訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人與甲○○等人共同於民國（下同）八十一年十一月五日出具之同意書記載：「我等股東以公司所有肉品加工廠：整廠生財器具（機械設備如附表）向台端借款新台幣壹佰伍拾萬元整無訛。二、除已立機械擔保借款切結書外，茲特立本同意書，言名借款到期，未能償還時願將所提供之機械設備，任由台端全權處理出售，以償還借款，絕無異議，並同時放棄所有先訴抗辯權。三、公司如欲招募新股東或讓售，應優先償還向台端所借之款後，始得辦理，否則應取得台端書面同意為之。」，綜觀全文之文義，係友勝食品有限公司（以下簡稱友勝公司）向伊借款至八十一年七月八日尚欠伊新台幣（下同）一百五十萬元，被上訴人等全體股東，除同意以該公司所有機械設備等供擔保外，全體股東並負連帶保證責任，被上訴人並放棄先訴抗辯權。被上訴人明知甲○○代表友勝公司籌備處向伊借款一百五十萬元，並簽發如原審判決附表二所示之本票及附表三之支票，竟仍於該本票及支票背書，足見其就友勝公司之借款願負連帶保證責任。本件借款約定利息為年利率百分之十八，而伊係於九十三年九月十三日提起反訴等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人一百五十萬元及加計自八十九年九月十三日起至清償日止，按年利率百分之十八計算之利息之判決（被上訴人於原審就原法院九十三年度執字第三０五八八號強制執行事件提起異議之本訴，於原審判決被上訴人勝訴後，上訴人並未對此提起上訴，此部分已確定）。
二、被上訴人則以：伊並未擔任友勝公司向上訴人借款之連帶保證人，上訴人所提之同意書無法證明伊同意為友勝公司借款之連帶保證人。再者，上訴人所持如原審判決附表一所示之本票四紙縱使為真，上訴人之票款請求權均已罹於時效而消滅，亦不能僅依附表一所示之本票四紙認定伊同意擔任友勝公司向上訴人借款之連帶保證人等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人持有以被上訴人名義與友勝公司等人於八十一年十一月六日共同簽發，如原審判決附表一所示之本票四紙，其上關於發票人被上訴人之印文，與經濟部中部辦公室所保存友勝公司登記案卷內之董事、股東名單上之被上訴人印文相符。
四、按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二百七十二條第一、二項定有明文。即連帶債務之成立，除法律有明文規定外，應以連帶債務人明示負全部給付責任者為限，始成立。經查：
㈠、上訴人主張，被上訴人與甲○○等人於八十一年十一月五日共同出具同意書之內容可認定被上訴人同意為連帶保證人等語。惟查：依該同意書載：「我等股東以公司所有肉品加工廠：整廠生財器具（機械設備如附表）向台端借款新台幣壹佰伍拾萬元整無訛。二、除已立機械擔保借款切結書外，茲特立本同意書，言名借款到期，未能償還時願將所提供之機械設備，任由台端全權處理出售，以償還借款，絕無異議，並同時放棄所有先訴抗辯權。三、公司如欲招募新股東或讓售，應優先償還向台端所借之款後，始得辦理，否則應取得台端書面同意為之。」，其內容僅為①以友勝公司所有生財器具擔保向上訴人之借款一百五十萬元；②借款到期，若未能償還時，願將所提供之機械設備，任由上訴人全權處理出售，以償還借款，並放棄所有先訴抗辯權；③友勝公司如欲招募新股東或讓售，應優先償還向上訴人之借款後，始得辦理，否則應取得上訴人書面同意為之。另參以甲○○於八十一年七月八日獨自書立之切結書，其內容記載；「一、茲以本人所有座落於台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號友勝食品有限公司商品加工廠所有機械整廠設備作為抵押品向丁○○女士借款新台幣合計壹佰伍拾萬元整，同時開立面額新台幣壹佰伍拾萬元整之商業本票乙張以資為證。二、若有未能兌現時，願以上列所有設備充作償債之用，並同時放棄所有先訴抗辯權。」，二者內容互核以觀，堪認被上訴人於同意書具名，其意思僅係若友勝公司借款到期未能清償時，同意將友勝公司所提供之機械設備，交由上訴人全權處理出售而已，並無擔任友勝公司借款之連帶保證人之意，雖上訴人舉證人乙○○到庭證稱，當時有約定要被上訴人當連帶保證人等語，惟證人乙○○與上訴人為夫妻，已據證人乙○○證述及上訴人 陳明 在卷，且依上開卷證資料所示，並無被上訴人明示約定連帶保證之記載，倘若被上訴人有同意擔任友勝公司之連帶保證人，何以竟隻字未予記載？顯與契約簽訂之常情有違，益見證人乙○○之上開證詞，應屬迴護之詞，是上訴人上開所述及證人證稱被上訴人有同意為友勝公司擔任連帶保證人云云，均不足取。
㈡、上訴人又以，依上開同意書及切結書內容均載有放棄所有「先訴抗辯權」之記載，可見被上訴人有同意為友勝公司擔任連帶保證人之意等語。然先訴抗辯權保證人，原係基於保證關係始存在之權利，但遍觀上開同意書或切結書之內容全文，皆無提及「保證」字樣，且證人乙○○於本院證稱「（上訴人訴訟代理人問：八十一年十一月五日的同意書，上面有寫先訴抗辯權，是何意義？）就是他們共同借錢，到期不能清償時，公司的生財器具由我們處理，就是放棄所有的權利的意思。放棄先訴抗辯權是甲○○和被上訴人二人共同借錢，放棄所有的權利。」等語（見本院卷第六十九頁），並未證稱上開記載係連帶保證人放棄先訴抗辯權之意。再依本院依職權通知到庭作證之證人甲○○於本院證述「是借一百五十萬，錢是我去借的」、「（問：戊○○在借款時是否有表明要為連帶保證人？）借錢的時候戊○○應該沒有表明要擔任連帶保證人。」、「（問：同意書上所載「放棄所有先訴抗辯權」是什麼意思？）這幾個字是表示我公司的資產同意給上訴人處理的意思。」、「（問：同意書上載明「我等股東」這幾個字是否表示共同借款的意思？或是當連帶保證人的意思？）都不是，其真意是我用公司的生財器具為擔保向他借款，因為要讓上訴人能夠處理，所以全部股東都要蓋章出來，上訴人才會有權利處理。」、「（問：甲○○向丁○○借錢的時候，有無要求股東要擔任連帶保證人？）當時公司還沒有成立，也沒有這樣要求。」、「（問：同意書、本票上的股東的簽名是否都是甲○○一個人作決定？）是的。」（見本院卷第七十至七十二頁），從證人乙○○、甲○○之上揭證詞，足見兩造並未約定由被上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，同意書上所記載放棄先訴抗辯權，其真意自非民法第七百四十五條所規定之保證人放棄先訴抗辯權之意，而係被上訴人不得於訴訟上或訴訟外提出抗辯，始符合立約時，當事人之真意，是上訴人上開主張，為不可採。
㈢、上訴人復謂，同意書上之印文與友勝公司登記案卷內之董事、股東名單上之被上訴人印文相同，被上訴人於友勝公司設立登記時及變更登記時均使用該印文，可見該印文為真正，且當時被上訴人與友勝公司負責人甲○○同居，並生有一小孩，其等關係密切，於甲○○以友勝公司名義向伊借錢時，其即有為友勝公司擔任連帶保證人等語。查原審向經濟部中部辦公室調取之友勝公司登記案卷之董事、股東名冊上被上訴人之印文（見原審卷第一六九至一九六頁），與上開同意書上之印文，經證人甲○○於本院到庭辨識後證稱「．．同意書字跡都是我寫的，印章是放在公司的印章，因為要申請公司（即友勝公司），所以戊○○（即被上訴人）的印章是我請會計師去刻的，印章都放在我這裡．．」等語（見本院卷第七十一頁），從其證詞堪認該同意書上戊○○之印文與友勝公司董事、股東戊○○之印文是相同，故上訴人主張同意書上之被上訴人印文為真正等語，應可信為真實。然縱被上訴人有簽立上開同意書，惟其上並無為友勝公司擔任連帶保證之意思，已如前述，故上訴人尚不得據此遽為被上訴人於同意書上具名，即表示擔任友勝公司借款之連帶保證人，是上訴人上開主張，亦不足採。
㈣、上訴人再提出甲○○於八十一年七月八日所簽發，到期日八十二年一月八日面額一百五十萬元之本票，謂被上訴人因有背書，應負連帶保證責任等語。然民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文意擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任（最高法院四十八年台上字第九二二號判例參照），即系爭借款之連帶保證與票據上之連帶保證不同，其法律關係、請求權基礎不同，故上訴人以上開本票上有被上訴人簽名背書，而主張被上訴人應負民法上之保證責任或連帶保證責任，洵屬無據，實不足取。
五、綜上所述，因兩造並無明示約定被上訴人為友勝公司之連帶保證人，是則上訴人執此主張被上訴人應負連帶保證責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於消費借貸及連帶保證之法律關係，提起反訴請求被上訴人清償借款一百五十萬元及自八十八年九月十三日起至清償日止，按年利率百分之十八計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為就此部分上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年3月15日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國95年3月15日
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