裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1177號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1177號上訴人即被告 鄒桓正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第666號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2339號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄒桓正前因施用毒品經臺灣臺北地方法院105年度毒聲字第
144號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年2月13日釋放，臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第42號不起訴處分確定，仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月3日13時55分警方採尿回溯4日內，在新北市雙和地區友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命。嗣因友人涉嫌傷害，鄒桓正於106年5月3日陪同前往臺北市政府警察局北投分局永明派出所製作筆錄時，為警發現其為列管毒品調驗人口，於同日13時55分許採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告鄒桓正，於106年5月3日13時55分警方採尿前施用甲基安非他命，此情業據被告於原審及本院坦承不諱，而警方採集被告之尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈安非他命(濃度47,500ng/mL)、甲基安非他命(濃度242,000ng/mL)陽性反應，有該公司106年6月19日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（毒偵卷第10頁）。檢察官據以認定被告有施用甲基安非他命犯行，被告則稱此次驗尿前，其有施用甲基安非他命，然本次採集之尿液，係警方違法採尿，因採尿程序違反法定程序，所取得之尿液及所衍生之濫用藥物檢驗報告，無證據能力，不得以被告之自白，作為有罪判決之唯一證據。是以，本院所應審究者，警方採集被告尿液是否違反法定程序，所取得之尿液及所衍生之濫用藥物檢驗報告，是否具有證據能力。
二、經查：㈠被告於上訴狀表示：其與同居室友 楊承勳 於106年5月2日
晚上8時許發生爭執，遭楊承勳以刀架住右頸部至臺北榮民總醫院感染科辦公室，並遭楊承勳毆打成傷，經送急診，於
106年5月3日凌晨3時12分，辦理自動出院(本院卷第10頁反面)；依臺北榮民總醫院病程護理紀錄記載：被告於
106年5月3日凌晨3時12分自動出院，並堅決拒留尿液檢查(原審易字卷第85頁)；再依士林地檢署106年度偵字第6997號不起訴處分書記載：被告與楊承勳同住在臺北市○○區○○路0段000巷0號5樓之9，訴外人 黃宣評 於106年
5月3日上午11時許，陪同被告至上開地點取回被告之物品時，楊承勳與訴外人黃宣評發生爭執，楊承勳持菜刀加諸訴外人黃宣評頭部等部位成傷(原審易字卷第69頁至第70頁)，被告於本院表示不起訴書記載之過程無誤。由此可知，被告於106年5月3日凌晨3時12分許，自臺北榮民總醫院辦理自動出院後，休息約8小時，於當日上午11時許，由訴外人黃宣評陪同，返回臺北市○○區○○路0段000巷0號5樓之9住處，取回自己之物品，則被告因休息約8小時，精神應有相當恢復，行動亦無異常，方得返回原住處取回物品，對警方採尿與否，有自主決定之權。
㈡被告自106年2月14日起建檔為毒品列管人口，106年3月
至5月由北投警察分局列管，此有臺北市政府警察局北投分局106年12月11日北市警投分刑字第10630546100號函暨檢附之列管人口基本資料查詢在卷可憑（原審易字卷第36頁至第37頁）。而本案被告之採尿過程，證人即臺北市政府警察局北投分局永明派出所警員 張祺和 ，於原審證稱：被告是北投分局列管毒品調驗人口，每3個月要到分局採尿送驗1次，之前有通知被告幾次，被告都沒有到，當天是被告與朋友楊承勳有糾紛，派出所派人過去處理時，把被告跟朋友帶回派出所，我有跟被告說正常是在4月要驗尿，但拖到5月都沒有驗尿，我跟被告說既然今日都來派出所，請他去分局採尿，並請被告簽同意書，在製作筆錄也有詢問被告，勘察採證同意書是被告親自簽名；被告是毒品調驗人口，每3個月就要採尿1次，毒品調驗人口在2年間要定期回來驗尿，我當時跟被告說既然都來派出所，請他去採尿，我沒有說可以拒絕，但被告有同意；當時被告與其朋友的傷勢沒有很嚴重，我才問被告是否可以到分局採尿調驗，如果被告傷勢很嚴重，警方應該不會做一些強制採尿的行為，我跟被告溝通沒有超過3分鐘，被告就簽署勘察採證同意書及同意採尿等語（原審易字卷第121頁至第125頁）。被告於原審亦表示：
「當天我從急診室出院，原本我是拒絕警方採尿，警察覺得我都到警局了，就順道採尿。我配合的另案調查的朋友本身有精神方面的問題，我擔心他會失控，所以我才趕快配合警察採尿，才能照顧我朋友。」(原審易字卷第58頁)、「我有問警察可否其他時間再過來，警察就說『你今天都來了』，加上我擔心我朋友精神狀況，所以我只好先配合警察採尿，趕快回來照顧我朋友。」(原審易字卷第60頁)。是以，被告確有同意警方採取尿液。
㈢證人即臺北市政府警察局北投分局永明派出所警員 李耿維 ，
於原審證稱：我們有跟被告解釋他是毒品調驗人口，每年1、4、7、10月會定期採尿；當時被告沒有明確拒絕採尿，算是委婉拒絕，但我們跟被告說他是列管人口，被告就同意，勘察採證同意書是被告自願簽名；被告說他有服用藥物之類的，我們詢問他是否可以採尿，被告也同意，當時被告精神狀況還OK，「(法官問：你稱你有跟被告說可以不接受採尿，你跟被告說完後，被告有無說他不接受採尿？)無」等語（原審易字卷第126頁至第129頁）。被告於原審對證人李耿維之證言，表示「無」意見(原審易字卷第129頁)。
被告既未反對驗尿，並同意接受警方採尿，則警方採尿之過程，應無違法。
㈣刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」立法說明第三點表示：違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌(1)違背法定程序之情節。(2)違背法定程序時之主觀意圖。(3)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
(4)犯罪所生之危險或實害。(5)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(6)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，及(7)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。據此，違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用，此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。本件被告為毒品建檔列管人口，本有接受警方定期採尿之義務，經警方多次通知採尿，卻均不到場，自己違失在先，而警方採尿當日，告以「你今天都來了」，為省時省事，徵求被告同意當天即予採尿，避免被告往返奔波，警方一方面顧及被告之自主權，他方面不侵害被告之權益，難謂警方有重大違失，而被告因考量照顧友人，急於離去，同意警方採尿，縱警方之書面通知未記載應到時間，其侵害被告之自由甚微，再觀被告之尿液毒品濃度，安非他命濃度達47,500ng/mL、甲基安非他命濃度達242,000ng/mL，被告顯有施用毒品之違法行為，業已侵害社會法益，如被告擇日再行採尿，因第二級毒品代謝反應，通常在4日內即無法自尿液檢出，被告難免刻意迴避，致無法再從尿液中檢出毒品反應，難以追究被告責任，有礙打擊犯罪、懲治不法之目的。本院綜合上情，縱認警方之書面採尿通知，未註明應到時間，與相關採驗尿液相關辦法不合，或其中一警員未告以得拒絕驗尿，本院審酌國家法益及被告個人人身自由，基於權衡原則，認本件警方採取被告之尿液及衍生之尿液檢驗報告，亦有證據能力。
三、從而，原審以被告之自白及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，認定被告於106年5月3日13時55分警方採尿回溯4日內，有施用甲基安非他命之犯行，並以被告前因施用毒品經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年2月13日釋放，在5年內再度施用第二級毒品，應依法訴追，援引毒品危害防制條例第10條第2項規定，論以施用第二級毒品罪，並審酌被告無法戒除毒癮，自律不周、戒毒決心未堅，難革惡習，惟念施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、手段、施用時間，兼衡被告為大學畢業之智識程度、未婚與朋友同住、目前接零星畫圖個案，及其他一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準。其認定事實、適用法律，洵無不合，所處刑期亦屬適當，無違罪刑相當原則。被告上訴，指警方所取得之尿液及所衍生之濫用藥物檢驗報告，不具證據能力等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴、檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡君中華民國107年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。