臺灣高等法院107年度上易字第197號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第197號民事判決

裁判日期：民國107年06月27日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決107年度上易字第197號上訴人 藍誌宏 訴訟代理人 王可文 律師
吳勇君 律師 周廷威 律師被上訴人林萬枝
林 李淑女 共同訴訟代理人呂秋律師
莊宇翔 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年1月11日臺灣新北地方法院106年度訴字第2466號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應將其與上訴人公同共有如附表所示之抵押權予以塗銷。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴聲明原為：被上訴人應將上訴人所有坐落 新北市 ○○區○○段○○○○號土地、應有部分758/100000及其上同段2167建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○號3樓房屋、權利範圍全部（下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地），經新北市新莊地政事務所於民國93年5月20日以 莊登 字第000000號登記、擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權），於辦理繼承登記後，予以塗銷（本院卷第13頁）。嗣因上訴人已於107年2月8日經同上地政事務所以莊登字第030760號辦理繼承登記，有系爭房地之登記謄本在卷為憑（本院卷第117至125頁，詳如附表所示），故變更上訴聲明為：被上訴人應將其與上訴人公同共有之系爭抵押權予以塗銷（本院卷第79至80、177頁）。核屬減縮上訴聲明，與首開規定相符，應予准許，無庸被上訴人同意。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人之女兒 林慧珠 原為夫妻，伊前為購買系爭房地而向訴外人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）貸款200萬元，而以系爭房地擔保設定第一順位最高限額抵押權（下稱南山抵押權）予南山人壽，並由林慧珠擔任上開借款之連帶保證人。伊為使林慧珠安心，於93年5月20日將系爭房地設定系爭抵押權予林慧珠，惟伊與林慧珠間並無債權債務關係存在。嗣因林慧珠往生，兩造為全體繼承人，伊已就系爭抵押權為繼承登記，惟系爭抵押權並無擔保債權，已違從屬性而無效。然被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權，妨害伊對系爭房地所有權之行使。爰依民法第76
7條第1項中段規定，求為命：被上訴人應將其與上訴人公同共有之系爭抵押權予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人與林慧珠間既為夫妻，關係密切，不因無書面契約即認無擔保債權存在，且證人 林慧玲 亦證述林慧珠確實就房屋裝修支付相當金錢，然因系爭房地未登記林慧珠所有，是系爭抵押權所擔保債權應為清償期為113年5月20日之夫妻間贈與契約，始能達到令配偶安心之目的。系爭抵押權不得塗銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮並更正之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其與上訴人公同共有之系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與林慧珠原為夫妻，未育有子女，被上訴人為林慧珠
之父母。林慧珠死亡後，繼承人未為拋棄或限定繼承之聲請，兩造為林慧珠之全體繼承人。有林慧珠之除戶資料查詢、原審民事紀錄科查詢資料（原審卷第61、75頁）在卷可參。
㈡系爭房地為上訴人所有，南山人壽登記為第一順位最高限額
抵押權人（債務人為上訴人及林慧珠），林慧珠於93年5月20日登記為如附表所示之第二順位抵押權人，有系爭房地原登記謄本（原審卷第25至31頁）、新北市新莊地政事務所
106年9月27日以新北莊地籍字第1064020619號函送之系爭抵押權登記申請書及設定契約書影本（原審卷第113至第
116頁）附卷可參。上訴人提起上訴後，於107年2月8日經同上地政事務所以莊登字第030760號辦理繼承登記，兩造公同共有系爭抵押權，有他項權利證明書影本及系爭房地最新登記謄本在卷為憑（本院卷第89、117至125頁）。
五、上訴人主張系爭抵押權設定時，並無所擔保之債權存在，系爭抵押權妨害其對系爭房地所有權之行使，依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷等情。被上訴人則以前詞置辯。茲詳述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。（最高法院
104年度台上字第208號、103年度台上字第393號判決要旨參照）。本件系爭抵押權原權利人為林慧珠，經辦理繼承登記後，兩造公同共有系爭抵押權，然上訴人亦為義務人即抵押人主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，依上開說明，應由抵押權人即被上訴人就擔保債權存在負舉證責任。
㈡經查，系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人
原為林慧珠，依系爭抵押權設定契約書、系爭房地登記謄本記載：「擔保債權種類及範圍：共同擔保100萬元。」（原審卷第116頁），並無登記擔保債權之原因關係。被上訴人就所擔保債權先主張：因林慧珠列為南山抵押權之債務人，而上訴人對南山人壽之貸款債務尚未清償完畢，林慧珠非無遭追償之可能，所擔保債權為南山抵押權就林慧珠可遭受追討之債權債務關係云云，然上訴人主張系爭貸款每月清償9,836元，係由其薪資帳戶逕行扣抵，且已變更南山抵押權之債務人為上訴人1人，林慧珠已非連帶保證人等情，業據提出系爭房地最新登記謄本、南山人壽房屋貸款撥款通知單、薪資明細表影本附卷為證（本院卷第115至125、131、
133頁），應堪信為真正。而被上訴人並未舉證上訴人未按期清償而致林慧珠遭南山人壽追償之情形，則林慧珠於生前既未有代上訴人清償貸款，自無因而對上訴人有何代償債權存在，被上訴人所稱之擔保債權並未發生，足堪認定。
㈢被上訴人另改稱林慧珠曾就房屋裝修提供資金，所擔保債權
應為夫妻間之贈與，始能達所謂令配偶安心之目的云云，並以證人即林慧珠胞姐林慧玲證述為憑，然與上訴人所述之設定原因並不相同（原審卷第148頁）。而證人林慧玲於本院具結證稱：她們買房是買上訴人的名字，林慧珠跟伊抱怨說買房她有付錢，為何不是她的名字，伊姊妹感情很好，她們頭期款200萬元是上訴人父母拿出來，貸款200萬元，後來她說有設定抵押這件事情，伊不清楚是何時去設定。她說她也有付錢，貸款、裝潢、買傢俱的錢，伊不知道為什麼要去設定抵押權，沒有多問什麼。她說：如果之後房子上訴人要做什麼處理的話，至少不會在完全不知情的情況下。她沒有說各付多少，只說裝潢費用有追加，家用、房貸都是一起付。伊沒有看到實際拿錢給上訴人，她們夫妻金錢的事也不可能都告訴伊，伊也不會在現場，林慧珠一直強調她也有付錢，沒有說她付多少錢，是姊妹間私下的抱怨，她也不好意思跟其他人說什麼等語（本院卷第104至105頁），可知，林慧珠縱曾私下對購買系爭房地有支付房貸或裝潢費用卻未登記為所有權人一事有所抱怨，然證人並不知道設定系爭抵押權之原因，林慧珠亦未告知曾支付費用為若干，且林慧珠與上訴人為夫妻，生前同住在系爭房屋內，所支付之裝修費用是否為夫妻間之贈與，已難認定，即令為贈與關係，然既已履行而未撤銷贈與，即無債權關係存在。是依證人上開證述，仍無從認定系爭抵押權所擔保債權為夫妻間之贈與，被上訴人上開主張，自無可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。系爭抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，被上訴人未能證明系爭抵押權有何擔保債權存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。系爭抵押權已妨害上訴人對系爭房地之所有權，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將其與上訴人公同共有之系爭抵押權予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人將其與上訴人公同共有之系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，因上訴人於原審未就系爭抵押權辦理繼承登記，致為上訴人敗訴之判決，固無不合，然上訴人嗣後既已辦理繼承登記，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年6月27日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年6月27日
書記官吳金來附表：普通抵押權
┌─────────────────────────────┐│抵押權標的：上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、││權利範圍758/100000及其上同段2167建號即門牌號碼新北市○○區○○○○街○○巷○號3樓房屋、權利範圍全部││擔保債權總金額：100萬元││清償日期：113年5月20日││設定義務人及債務人：上訴人│├─────────────────────────────┤│登記日期：93年5月20日字號：莊登字第186770號││權利人：林慧珠│├─────────────────────────────┤│嗣經上訴人辦理繼承登記：││登記日期：107年2月8日字號：莊登字第030760號││權利人：兩造公同共有│└─────────────────────────────┘