裁判字號：最高行政法院104年判字第593號判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：菸害防制法
最高行政法院判決
104年度判字第593號上訴人英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司代表人 余迺輔 訴訟代理人 王健安 律師
陳昱嵐 律師被上訴人臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國104年5月7日臺北高等行政法院103年度訴字第1601號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人遭民眾檢舉其進口之「DUNHILL登喜路薄荷晶球香菸6號」菸品（下稱系爭菸品），容器上印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味（CRUSHRELEASEMENTHOL）」等字樣，有違反菸害防制法以文字進行菸品廣告之情事。嗣經被上訴人核認上訴人進口之系爭菸品，其菸品容器上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味（CRUSHRELEASEMEN-THOL）」一詞除反映菸品客觀特性外，亦有「改變並加強」描述性形容，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，違反菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項及被上訴人處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第4項規定，以民國103年6月17日北市衛健字第10331061500號裁處書，處上訴人新臺幣（下同）500萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，案經原審法院判決駁回其訴，上訴人不服，復提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）依系爭菸品之產品檢測報告顯示，將系爭菸品之晶球按碎後，確有改變與加強薄荷口味之事實，故上訴人乃恪守商品標示法之規定，該標示僅係闡明商品成分、使用方式等客觀事實，藉以告知購入該產品之「特定」消費者客觀且必要之產品資訊與使用方法，並無任何對「不特定消費者」宣傳或促銷之目的與效果。（二）系爭菸品標示係處於菸品容器背面，無法使消費者於購買時一望即知，自難謂有廣告效果，被上訴人全憑主觀臆測，在毫無任何資訊可供佐證之情況下，便斷言系爭菸品標示已足達促銷菸品之廣告效果，被上訴人自應承擔未盡舉證責任之訴訟上不利益。（三）原處分不當限制上訴人對於選擇進口商品之種類及銷售之方式，業已對憲法保障之營業自由造成不法侵害；且被上訴人將系爭菸品容器上之「背景色塊」作為菸品廣告之一環，並進一步將之納入廣告面積之計算基礎，指稱其面積甚大、引人注目，遂作成原處分，顯已違反法律保留原則，有悖於不當聯結禁止原則。（四）被上訴人未依法付與上訴人陳述意見之機會，原處分顯有違法之處，應予撤銷。
（五）被上訴人之訴訟代理人於本件準備程序時陳稱：系爭菸品標示若採「原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，濃度由5.912提升到11.3」之標示方法，即無構成菸品廣告之疑慮，然依舉重明輕之法理，被上訴人所認合法之標示方式總共有23個中文字及7個數字，與上訴人於系爭菸品上標示之文字更多，其以相同大小字體標示後所占菸品容器面積之比例，顯將遠高於系爭菸品標示者，被上訴人稱系爭菸品標示面積過大而有宣傳效果，即構成論理矛盾之違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）系爭菸品上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感、強化口味感受之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。且菸害防制法上之廣告，並非以提升總吸菸人口為其必要，即使僅發生已吸菸人士因菸商之行動而產生更換使用品牌之效果，亦屬菸品廣告而為法律所禁止，故系爭菸品標示客觀上具有菸害防制法第2條第4款所定之廣告效果。（二）系爭菸品包裝上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣占菸品容器面積約達15.7％，其所占菸品容器之面積比例甚為龐大，且標示於菸品包裝反面與正面品牌相對之位置處，核為整個菸品包裝最顯眼處，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。（三）系爭菸品之標示非商品標示法所規定之義務，上訴人主張系爭菸品之上開字樣係基於商品標示法之規定，而僅為標示產品資訊及使用方式之說辭，殊無足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）觀菸害防制法第9條立法理由：「一、依菸草控制框架公約（Frame-workConventiononTobaccoControl,FCTC）第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」，其中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然同法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」，菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。（二）經查，上訴人系爭菸品容器（包裝盒）背面印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，其所印字樣含其外框之設計版面約占菸品容器面積達百分之16，其所占面積已屬顯著。且「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，除顯現菸品客觀特性外，亦有「改變並加強」之描述性形容，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感、強化口味感受之訊息，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。是被上訴人原處分認系爭菸品容器（包裝盒）上的文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，乃依上述菸害防制法第9條第1款、第26條第1項及被上訴人處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第4項規定，裁處上訴人法定最低額罰鍰500萬元，洵無違誤。（三）按菸害防制法第9條第1款規定，促銷菸品或為菸品廣告禁止以「廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他『文字』、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」之方式為之，已明示如以「文字」為菸品廣告，即列入該款處罰之列，亦即菸害防制法第9條第1款規定所限制之菸品廣告並未排除於菸品容器上為宣傳之情形，菸品容器上之文字內容，若為任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即為菸害防制法第2條第4款所稱之菸品廣告，且進而該當菸害防制法第9條第1款之構成要件。且觀菸害防制法第6條第1項前段之規定文字：「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」其係就菸品容器上不得加註淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字為規範，亦即其規範所及者僅為不得在菸品容器上加註吸菸無害健康或危害輕微之文字，並非除此之外，其他推銷或促進菸品使用，即誘惑吸引人使用菸品之文字皆得刊登，故上訴人主張菸品容器上之文字僅係闡明商品成分、使用方式，並無任何對「不特定消費者」宣傳或促銷之目的與效果云云，顯非可採。（四）上訴人雖稱所印字樣係在背面，販售時係正面擺設，且該字樣不加計文字外框，所占面積不大，不易引起消費者注意云云。惟查，系爭菸品之販售雖因擺放位置關係，致消費者於購買前不易視及系爭菸品上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，但消費者於購買付款之前仍得審視見及，並據以為衡量是否購買之參考。又系爭菸品經消費者購買，經購買者帶離銷售菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」之文字，而達以文字宣傳促銷之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達廣為招徠銷售之廣告目的，自已該當菸害防制法第9條第1款所規範之構成要件。又菸害防制法上之廣告，只要其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即屬菸品廣告，並非以提升總吸菸人口為其必要，即使僅發生已吸菸人士因菸品進口業者之廣告行為而產生更換使用品牌之效果，亦屬菸品廣告而為法律所禁止，上訴人主張系爭菸品所標示文字不是所有消費者均會受其影響云云，顯非可採。（五）參酌菸草控制框架公約第13條規定，及鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，遂採列舉方式，就菸品之廣告、促銷予以嚴格限制，冀符合並落實維護國人健康之立法目的。申言之，立法者於制定菸害防制法第9條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國民之健康。系爭菸品包裝容器上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」之標示，非屬菸品包裝之必要文字，非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，原處分認屬促銷廣告菸品之行為，自屬有據。上訴人進口菸品販售，只要不違反菸品廣告行為，本有其營業自由，其主張原處分業已對憲法保障之營業自由造成不法侵害云云，自無足採。（六）本件系爭菸品由其所標示之「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，及其位於包裝盒背面與包裝盒正面之主要商標「DUNHILL」相對稱觀之，依其文字內容及所在位置一望即知，會使其他看到系爭菸品之消費者，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意，且依前開字樣之標示，係介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，並可改變並加強薄荷口味，顯然有別於一般菸品，而給予購買者嚐試之慾望，核屬促銷廣告菸品之行為，原處分依違反菸害防制法第9條第1款予以處罰，尚難謂有違法律保留原則或有悖不當聯結禁止原則。（七）另查，被上訴人於102年7月22日北市衛健字第10253843200號函（下稱102年7月22日函）上（原審卷第36頁），其主旨已載明上訴人公司進口之「DUNHILL」菸品，疑似違反菸害防制法，縱該函未表明系爭菸品，然上訴人於102年7月31日接受調查時，即已知悉被上訴人給予陳述意見之事項包含系爭菸品，菸盒上標示「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」，疑似違反菸害防制法規定，被上訴人並於調查時明白指出違反菸害防制法第2條第4款、第9條第1款及第26條第1項之相關規定，依規定將處罰鍰等情（見原處分卷第2頁），是上訴人已明瞭本件將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。被上訴人於參酌上訴人於102年7月31日之陳述意見及102年8月1日所提之陳述意見書後（原處分卷第5至8頁），始作成原處分，自無不合。上訴人主張被上訴人未依法與上訴人陳述意見之機會，原處分顯有違法之處，應予撤銷云云，委無可採。（八）再者，被上訴人訴訟代理人於本件準備程序時之陳述：系爭菸品標示若採「原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，濃度由5.912提升到11.3」之標示方法，即無構成菸品廣告之疑慮。主要係在說明上訴人如欲表達商品之標示，可以使用中性文字，並以較小字體呈現，而非如同本件系爭菸品標示在顯著位置，使用引起消費者購買意願之文字，且菸品究應如何標示，始不違菸害防制法，本應依具體個案審認，上訴人據此主張原處分構成論理矛盾之違法云云，自非可採。綜上所述，本件被上訴人以上訴人於系爭菸品上所標示「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，已違反菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項規定，處上訴人法定最低額罰鍰500萬元，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不當，上訴人徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）被上訴人於102年7月22日函上，主旨僅記載「貴公司進口之『DUNHILL』菸品，疑似違反菸害防制法，請依說明段辦理，請查照」，復於說明段第二點記載「民眾檢舉旨揭菸盒上印製『按壓濾嘴內晶球可轉換口味』等促銷宣傳文字，疑似違反菸害防制法之規定」。是以，被上訴人於上訴人依指定期日到局陳述意見時，以「偷渡」系爭菸品於案件事由之方式，使上訴人在不察被上訴人對受調查進口菸品與系爭菸品之評價有別下，廣泛性地「受調查進口菸品」為標的進行陳述。職是之故，系爭通知陳述意見函僅針對標示有「按壓濾嘴內晶球可轉換口味」之受調查進口菸品是否涉及違反菸害防制法，給予上訴人陳述意見之機會，根本無從使上訴人明確知悉裁處事實（標的）乃系爭菸品標示中「加強薄荷口味」文字，故上訴人之法定陳述意見權利，自也因之遭受實質剝奪。原判決對於被上訴人以欺矇手段，實質剝奪上訴人陳述意見權利之事實，全然略未審究，僅空泛以被上訴人調查紀錄表之形式，便逕謂原處分無程序不法之瑕疵。核其理由，顯然有悖於行政程序法第8條、第39條、第102條及第104條第1項第2款之規範意旨，核有判決不適用法規之違背法令情事。（二）觀諸商品標示法第2條所揭示之普通法精神，及本院91年4月份庭長法官聯席會議決議之意旨可稽，非屬菸害防制法明文禁止或強制標示之商品標示方式，則應有商品標示法之適用。申言之，菸害防制法未另有規範時，依循商品標示法而為之標示，係屬「其他依法應記載之事項」，自無構成菸品廣告之餘地，此乃綜合權衡各法規後之當然之理。惟原判決既無視商品標示法第2條所揭櫫之普通法原則，復且率皆以「立法者已為權衡」之說詞，在要無論理及依據下，逕自排除商品標示法之適用，業已構成消極不適用法規、理由不備等判決違背法令事由。（三）被上訴人主張系爭菸品標示若採「原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，濃度由5.912提升到11.3」之標示方法，係屬較為中性之文字，無構成菸品廣告之疑慮，與上訴人所採用之「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味（CRUSHRELEASEMENTHOL）」，均為客觀事實之陳述，兩種標示間，究竟有何本質上之差異？為何前者標示中性合法，後者卻屬違法之描述性文字？又兩者對消費者所生之感受何以有別等重要之法律與事實涵攝，原判決皆未於理由欄說明之，顯已構成判決理由不備之違法。（四)倘依被上訴人例舉方式而為標示，則因該標示內容文字繁多，勢必造成整體標示所占菸品容器面積遠大於系爭菸品標示，反而更引人注意。是以，原判決反而審認系爭菸品標示構成菸品廣告，明顯有違舉重以明輕之論理法則，自無適法之可能等語，求為判決廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分或發回原審法院。
六、本院查：
（一）按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」、「本法用詞定義如下：
一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」、「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」、「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」、「製造或輸入業者，違反第9條各款規定，處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第6條第1項前段、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。前開第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」，其中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」，菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之，合先敘明。
（二）查本件上訴人所進口之系爭菸品，其容器上印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，有系爭菸品包裝照片影本及系爭菸品包裝盒附卷為憑，並經原審依法認定在案，上訴人對此亦不爭執。原判決據此認定：由於菸害防制法第9條第1款之規範目的在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即有違菸害防制法第9條第1款之違法廣告或促銷之行為。系爭菸品容器（包裝盒）背面印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，其所印字樣含其外框之設計版面約占菸品容器面積達百分之16，其所占面積已屬顯著。且「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，除顯現菸品客觀特性外，亦有「改變並加強」之描述性形容，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感、強化口味感受之訊息，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。又於菸品包裝上印有非屬菸品包裝之必要文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字與圖片），非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的。系爭菸品依其所標示之「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，依其包裝盒背面整體觀之，其文字內容及所在位置一望即知，且與包裝盒正面之主要商標「DUNHILL」相對稱，會使其他看到系爭菸品之消費者，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意，且依前開字樣之標示，係介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，並可改變並加強薄荷口味，顯然有別於一般菸品，而給予購買者嚐試之慾望，原處分認系爭菸品容器（包裝盒）上的文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，乃依上述菸害防制法第9條第1款、第26條第1項及被上訴人處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第4項規定，裁處上訴人法定最低額罰鍰500萬元，核無違誤等情，業經原判決詳述其所憑之證據及其得心證之理由，並就上訴人主張各項主張，何以不可採，詳予指駁在案，經查與證據及論理法則均無違，於法並無不合。
（三）次查「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會但法規另有規定者，從其規定。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」行政程序法第102條及第39條分別定有明文。準此，如以依該法第39條規定於調查事實時已給予處分相對人陳述意見，則於作成處分前即無庸再重複為此程序。本件被上訴人102年7月22日函已依同法第39條規定記載事項，通知上訴人到場對事實之調查陳述意見，雖於該函僅記載「民眾檢舉旨揭菸盒上印製『按壓濾嘴內晶球可轉換口味』等促銷宣傳文字，疑似違反菸害防制法之規定」等語，惟該函係載明「按壓濾嘴內晶球可轉換口味」『等』，由此文義可知，並非單指「按壓濾嘴內晶球可轉換口味」一種違章行為，且上訴人到場接受調查時，調查紀錄表上首先將上訴人涉嫌違章之事項共3件告知上訴人代理人，其中包括系爭菸品之違章情形，此有被上訴人上述函及調查筆錄在卷可按，依上引行政程序法規定，足認被上訴人所為核與上述規定，並無不合。上訴意旨猶以：被上訴人於102年7月22日函上，主旨僅記載「貴公司進口之『DUNHILL』菸品，疑似違反菸害防制法，請依說明段辦理，請查照」，復於說明段第二點記載「民眾檢舉旨揭菸盒上印製『按壓濾嘴內晶球可轉換口味』等促銷宣傳文字，疑似違反菸害防制法之規定」。是以，被上訴人於上訴人依指定期日到局陳述意見時，以「偷渡」系爭菸品於案件事由之方式，使上訴人在不察被上訴人對受調查進口菸品與系爭菸品之評價有別下，廣泛性地「受調查進口菸品」為標的進行陳述。職是之故，系爭通知陳述意見函僅針對標示有「按壓濾嘴內晶球可轉換口味」之受調查進口菸品是否涉及違反菸害防制法，給予上訴人陳述意見之機會，根本無從使上訴人明確知悉裁處事實（標的）乃系爭菸品標示中「加強薄荷口味」文字，故上訴人之法定陳述意見權利，自也因之遭受實質剝奪。原判決對於被上訴人以欺矇手段，實質剝奪上訴人陳述意見權利之事實，全然略未審究，僅空泛以被上訴人調查紀錄表之形式，便逕謂原處分無程序不法之瑕疵。核其理由，顯然有悖於行政程序法第8條、第39條、第102條及第104條第1項第2款之規範意旨，核有判決不適用法規之違背法令情事，顯屬誤解而不足取。
（四）復查菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨，業經原判決敘明在案，核無不合。又本院91年4月份庭長法官聯席會議決議，係關於商品標示規定之決議，與本件關於菸品廣告問題無涉，上訴意旨援引上述本院決議，顯與判決結果無關，故上訴意旨猶以：觀諸商品標示法第2條所揭示之普通法精神，及本院91年4月份庭長法官聯席會議決議之意旨可稽，菸害防制法未另有規範時，依循商品標示法而為之標示，係屬「其他依法應記載之事項」，自無構成菸品廣告之餘地，此乃綜合權衡各法規後之當然之理。惟原判決既無視商品標示法第2條所揭櫫之普通法原則，復且率皆以「立法者已為權衡」之說詞，在要無論理及依據下，逕自排除商品標示法之適用等語，據以指摘原判決構成消極不適用法規、理由不備等判決違背法令事由，無非係上訴人主觀歧異法律見解，尚難以此遽認原判決有違背法令情事。
（五）末查，被上訴人訴訟代理人於原審準備程序時之陳述：系爭菸品標示若採「原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，濃度由5.912提升到11.3」之標示方法，即無構成菸品廣告之疑慮。主要係在說明上訴人如欲表達商品之標示，可以使用中性文字，不應加上「可改變並加強」薄荷口味之描述性形容詞，而可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，業經原判決詳述如上，故認定是否具有廣告性質，係以是否具有描述性形容詞，及其是否具有激發鼓動消費者購買品嚐之慾望為據，並非以文字記載之長短來決定是否具有廣告性質。是以上訴意旨謂：被上訴人訴訟代理人所稱內容，與上訴人所採用之「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」，均為客觀事實之陳述，兩種標示間，究竟有何本質上之差異？為何前者標示中性合法，後者卻屬違法之描述性文字？又兩者對消費者所生之感受何以有別等重要之法律與事實涵攝，原判決皆未於理由欄說明之，顯已構成判決理由不備之違法。又倘依被上訴人訴訟代理人所述，因該標示內容文字繁多，勢必造成整體標示所占菸品容器面積遠大於系爭菸品標示，反而更引人注意。是以，原判決反而審認系爭菸品標示構成菸品廣告，明顯有違舉重以明輕之論理法則等語，依上開說明，難認有理。
（六）綜上，上訴人為專業菸品進口商，自應注意菸品不得以文字方式為廣告之規定，其應注意能注意而疏於注意，致為本件違章行為，自難謂無過失，原處分依法為本件裁處，於法自無不合，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年10月22日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官姜素娥法官胡國棟法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國104年10月26日
書記官葛雅慎