裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年軍上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：違反陸海空軍刑法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度軍上訴字第5號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度軍訴字第2號中華民國109年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度軍偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國108年10月15日入伍服義務士兵役，服役駐地高雄市燕巢區之工兵訓練中心。其於服役期間之108年11月5日上午10時許，在位於嘉義縣大林鎮之陸軍步兵第257旅中坑營區五百公尺障礙場進行操作清驗槍時，乙○○因不滿當時擔任教育班長之中士甲○○指責其操作錯誤，竟基於對長官施強暴之犯意，手持頭盔衝向甲○○之頭部揮擊，惟遭甲○○以左手阻擋後，乙○○再徒手毆打甲○○之唇部，復以手抓住甲○○之衣領，並將手繞過甲○○之後頸用力勒住甲○○（傷害部分，未據告訴），接續為對長官為施暴行為，嗣經上士班長陳耿彰見狀即上前將乙○○帶離現場，始行罷手。
二、案經嘉義憲兵隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分
(一)「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：(一)陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。(二)前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」，軍事審判法第1條第2項定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。查被告於108年10月15日入伍服義務士兵役，其於服役期間之108年11月5日仍未退伍，有被告案件調查報告可查，復為被告坦認不爭；其於本案行為時係已入伍服役之現役軍人，現時並非政府依法宣布之戰時，被告被訴陸海空軍刑法第49條第1項所定對長官施強暴罪，揆諸首揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，本院自有審判權，核先敘明。
(二)本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
(三)被告乙○○經合法傳喚，經其同居之人於109年11月25日收受傳票，有送達證書在卷可憑（本院卷第49頁），且具狀陳明目前在大陸地區工作、因疫情無法回臺，請依法判決即可（本院卷第153頁），參以目前雖有疫情，仍得申請返臺，接受隔離，被告收受傳票後，徒以疫情為由，於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、被告雖未到庭審判，然上開犯罪事實，業據被告於原審自白不諱，核與證人即被害人甲○○、證人 李佳翰 、 李英瑋 之證述情節相符，並有案件調查報告書、陸軍步兵第二五七旅108年11月15日陸十飛人字第1080002194號令（乙○○懲罰令）及頭盔照片在卷可考，堪認被告之任意性自白與事實相符，確可採信；本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第1項之對長官施強暴罪。被告本於單一對長官施暴犯意，以揮毆頭、唇及抓衣勒頸之數舉動，均屬施暴犯行之一部，而接續侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；被告因認班長甲○○指責其操作錯誤之言詞激烈，一時情緒失控而犯罪，犯後深表悔悟，且於犯後受禁足十日懲罰，有懲罰令影本在卷（憲兵偵查卷第41頁），被害人甲○○表示不願提出告訴（憲兵偵查卷第26頁），檢察官亦於原審請求對被告從輕量刑，倘處被告最低本刑1年有期徒刑，實有情輕法重，而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
(二)至於被告前販賣第三級毒品案件，經本院以105年度少上訴字第188號判決各判處有期徒刑1年5月（1次）、1年3月（10次），定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，入監執行後，至108年7月4日縮刑假釋付保護管束，於同年9月8日期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯；然依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，不宜一律加重等解釋意旨；本院認被告並無暴力為習之前案紀錄，難認對刑罰反應力薄弱；且被告適用刑法第59條酌量減輕其法定本刑至二分之一，倘再加重最低本刑後，被告則須處以最低本刑有期徒刑7月之刑，而無從為易刑處分，超過其應負擔罪責，爰依大法官釋字第775號意旨，不加重其最低本刑。
四、原審以被告犯行明確，適用陸海空軍刑法第49條第1項，刑法第11條前段、第59條規定，論以對長官施強暴罪，依刑法第59條酌減其刑；復以行為人之責任為基礎，依被告之陳述，審酌被告自 陳國中 畢業、未婚、無子女、目前洗車保養廠當員工、犯後坦承、獲被害人表示不予追究等一切情狀，量處有期徒刑6月，揆其認事用法無誤（漏論接續犯，由本院補充更正），依法量刑，亦屬妥適。
五、被告上訴意旨以原審量刑過重、請求判處得易科罰金或緩刑云云，惟查，其一，原判決所處有期徒刑，已屬依刑法第59條特別酌減後之最低本刑，其謂量刑過重云云，自無可採；其二，刑法第41條第1項規定有期徒刑5年以下之罪得諭知易科罰金，本件被告所犯之罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，與規定不符；其三，又前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，不得宣告緩刑，刑法第74條第1項第2款規定可按；被告販賣第三級毒品案件，經判處應執行刑為有期徒刑2年6月確定，於108年9月8日視為執行完畢，業如前述，其於執行完畢5年內故意再犯本案，依前開規定，不得宣告緩刑，其據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國110年2月26日論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第49條對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1年以上7年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
對上官犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。戰時犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。