裁判字號：臺灣臺南地方法院110年簡字第1號判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：性別工作平等法
臺灣臺南地方法院行政訴訟判決110年度簡字第1號
110年11月10日辯論終結原告 高秋英 訴訟代理人 陳佩琪 律師
黃馨儀 律師被告臺南市政府勞工局代表人 黃偉哲 訴訟代理人鄭名家
劉興旺 上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院OOO年OO月O日院臺訴字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新台幣2,566元由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要：緣第三人謝ＯＯ(以下稱 謝君 )於108年6月12日循1955專線反映其未婚妻即申訴人遭雇主以懷孕勞工不適任工作為由解僱。經被告即臺南市政府勞工局於108年6月19日訪談申訴人，以其受僱原告前獨資經營ＯＯＯ商行開設之服飾店擔任銷售員，於108年6月10日看診得知懷孕4週，於108年6月11日告知店長，翌日遭告知因懷孕做到108年6月11日為止，有與店長之對話錄音為證云云，提出申訴。案經臺南市就業歧視評議委員會(以下簡稱就業歧視評議會)於108年11月11日召開108年度第4次會議審議，本案懷孕歧視成立，據於108年12月25日作成審定書，以原告終止勞動契約確有考量申訴人懷孕之因素，違反性別工作平等法（以下簡稱性平法）第11條第1項規定。被告於同日以108年12月25日南市勞就字第OOOOOOOOOO號裁處書，依性平法第38條之1規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告申請審議，經勞動部性別工作平等會（以下簡稱勞動部性平會）109年7月3日勞動條4字第OOOOOOOOOO號審定，以原告違反性平法第11條第1項規定已臻明確，乃駁回原告之申請審議，原告仍不服，遂提出本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、勞工局對原告違反性別工作平等法第11條第1項之違規態樣未盡裁處行政罰之客觀舉證責任
(一)按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」、「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」（最高行政法院61年判字第70號、62年判字第402號及75年判字第309號判例參照）。因此行政機關對於人民為不利益之行政罰處分時，就人民之違法事實應依證據認定之，無證據則不得出於臆測或推測之方法，推定違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則，最高行政法院98年度判字第494判決就此闡述甚明。
(二)次按「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」性別工作平等法第31條固有明文。然該條文之文義上係以「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後」作為「雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任」之適用前提要件，足見其係規範「受僱者或求職者與雇主間！發生爭訟時之舉證責任分配原則；且觀諸該條文之體系位置是在性別工作平等法第五章「救濟及申訴程序」中第26條至第31條關於受僱人或求職者對雇主性別歧視或違反促進工作平等措施之民事損害賠償相關條文之中；再對照該條文於91年1月16日立法理由為：「礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所應負之舉證責任。」是無論由文義、體系及目的解釋均足見性別工作平等法第31條關於雇主舉證責任之規定，係基於受僱人或求職者對雇主性別歧視或違反促進工作平等措施訴請民事損害賠償時，相關證據多屬雇主之人事管理資料，受僱者或求職者取得不易，故將此類「民事損害賠償事件」之舉證責任倒置於具有優勢地位且掌握資訊之雇主，以減輕弱勢勞工之舉證責任(臺灣嘉義地方法院104年簡字第9號判決參照）。
(三)查訴願決定書中以訴外人甲○○提出之對話錄音認定為已釋明係因懷孕遭資遣，及應由原告就差別待遇之非性別因素負舉證責任等語(訴願決定書第6、7頁），以原告負擔舉證之責否則即受不利認定為由，駁回訴願。然在國家機關對於雇主裁處行政罰事件時，國家機關握有行政調查權，行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民裁處行政罰，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。主管機關自不能援引性別工作平等法第31條關於民事損害賠償上舉證責任轉換之規定而解免其對於人民違章行為裁處行政罰時之客觀舉證責任，始符行政罰領域就舉證責任所應適用之無責任推定原則（臺灣嘉義地方法院104年簡字第9號判決參照）。再揆諸行政罰法第7條立法理由，現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。足徵對於雇主的違章行為，勞工局身為主管行政機關，應由勞工局負擔舉證責任，始符行政罰裁罰之正當化基礎。
(四)從而，於主管機關對於人民之違章行為為行政裁罰時，其應盡客觀舉證責任，不得以性別工作平等法第31條免除之，亦即依性別工作平等法第38條之1規定主管機關對違反該法第11條規定之雇主處以罰鍰時，因屬對於人民的不利益負擔處分，行政機關應就雇主之違章態樣負客觀舉證責任。蓋性別平等工作法第31條為舉證責任之轉換規範，惟此乃就民事損害賠償權所為之規定，係基於受僱者對雇主性別歧視或違反促進工作平等措施訴請民事損害賠償時，涉及雇主之混合解雇動機等，相關資料皆由雇主所有，受雇者難以取得之緣由，受雇者為居於弱勢之人而須有舉證責任倒置之規定衡平雙方地位，規範對象僅為受雇者與雇主。至於雇主與主管機關間，因主管機關無居於弱勢地位的舉證困境，並無適用餘地。再依性別工作平等法第31條之立法理由以觀，亦可證係因礙於受僱者或求職者舉證困難的實務困境所制定，並未擴大射程規範至主管機關。然而主管機關裁罰時，乃處掌有行政主導權之優勢地位，就人民違規行為基於事實調查之必要得要求當事人或第三人提出證據(行政程序法第40條參照)以及得對違反行政法上義務之行為人實施強制力(行政罰法第34條參照），是以既行政機關相較受罰之雇主有較高的能力及權限取得必要之證據資料，如適用舉證責任倒置之規定，反致可能受罰之雇主於更不利之處境，有行政機關不當迫害人民之疑慮。
(五)緣勞工局對原告依據性別工作平等法第38條之1規定裁處三十萬元之罰鍰，實已然為侵害原告財產權的不利處分，行政罰與刑罰同樣作為侵犯人民基本權利的公權力措施，並無正當理由要求原告證明自身無違反性別工作平等法第11條第1項的違規行為，殊難想像於現今法治社會，無公權力的雇主就無違反行政規範的行為須自己舉證，否則即應受不利之認定。勞工局身為公權力機關，就此等違規事實應由勞工局舉證為不利被告之認定證據，實無由以性別工作平等法第31條適用民事損害賠償之規定，任意免除勞工局的客觀舉證責任，而隨意以一段遭擷取的錄音，便為不利原告的裁罰，無非係由勞工「釋明」後，即由雇主受不利之認定，身為主管機關的勞工局並不負任何證據調查或證明之責，即可逕行開罰，如此一來，形成侵害人民財產權的處分機關無庸舉證便得合法裁罰的弔詭結果。而雇主解僱孕婦不一定就構成懷孕歧視，如雇主非特別針對員工懷孕而將其解僱、資遺或其他不利對待，員工於懷孕期間若犯有重大過失或雇主有合乎勞動基準法第11條合法資遣事由時，孕婦仍可能被合法解僱或合法資遣，勞工局以及行政院就此等有利於原告之事實未予斟酌，即認定原告有性別歧視之行為，原告實難甘服。
二、依卷内訴外人甲○○提供之事後錄音片段不足以認定原告有違反性別工作平等法第11條第1項之行為
(一)按「性別工作平等法第31條規定：『受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。』參諸91年1月16日立法理由：『礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所應負之舉證責任。』可知性別工作平等法第31條規定係基於勞資雙方地位及資訊之不對等，對於受僱者或求職者與雇主間之舉證責任分配妥適性予以規範，亦未減輕主管機關裁處人民之證據調查義務」（高雄高等行政法院109年訴字第154號判決參照)。而行政機關負有證據調查之義務，認定事實，須憑證據，不得出於臆測，乃訴訟事件所共用之法則。
(二)次按「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果」，行政程序法第39條定有明文。關於行政機關事實調查的必要，應給予當事人及相關關係人意見陳述之機會，此為證據調查方式之一，著重於事實關係之闡明，是有稱為「資訊聽證」（節錄自洪ＯＯ，論行政調查之證據及調查方法，ＯＯ大學法學研究第三十五期，第25、26頁參見，附件5)。
(三)查原處分機關及訴願機關所認定之事實係由訴外人甲○○所提之遭擷取的錄音片段為判斷基礎，而又推測「若無基於懷孕因素，當不致因申訴人刻意套話而有此對話内容」等語，其所認定之事實顯已為對於原告解雇行為的臆測，有違行政機關的調查義務。實則，本案事實概為訴外人即受雇人甲○○於108年5月1日就職，而於108年6月12日解雇，於此一個月餘的工作期間内，訴外人甲○○已遲到三次，業務能力欠佳，108年5月份個人業績僅有OOOOOO元，毛利更僅有O0,000餘元，甚不足用以支付勞工個人薪水，更不時於上班期間使用手機造成顧客觀感不佳，此有與甲○○一同工作之同仁乙○○陳述書可稽。原告曾屢次當面口頭告誡，仍不見改善，始作出解雇決定。解雇後訴外人甲○○之男友曾撥打3次電話給訴外人乙○○口氣不佳且情緒激動，特意強調自己女友懷孕不得解雇等等，此時訴外人乙○○始得知訴外人甲○○懷孕一事，有乙○○提供之證明書及來電紀錄供參。嗣後訴外人甲○○所提供的對話錄音片段，並非始末連續，為資遣事後遭擷取之内容，且恰巧正換為訴外人甲○○接手對話，開始錄音，藉由不斷強調自己懷孕能工作而使訴外人乙○○說出為慮及懷孕之因素不適工作的對話内容，然訴外人乙○○會說出錄音内容為其已接聽訴外人甲○○男友3則電話，在不停質問之下，才會出於為寬慰前同事之情說出上開内容，避免指摘甲○○的業務能力不佳不足勝任工作致其情緒再度波動。倘原告係因懷孕歧視而資遣甲○○，無庸等到第3通電話後段才說出上開錄音内容，實則為訴外人甲○○與其男友聯手套話，利用多次電話質疑解雇原因，而訴外人乙○○為平息情緒才說出是為了甲○○好等語，原處分機關單就上開錄音片段即認原告之解雇有考量「懷孕」的因素，不無偏執之虞。再者，於本案唯一認定的證據為訴外人提供之事後截取的錄音片段，原處分機關對於有利不利之情況皆須一併注意之義務下(行政程序法第36條），應善盡行政機關的調查義務，應通知另一對話當事人乙○○陳述意見，藉由關係人乙○○之陳述釐清事實經過，然原處分及訴願機關捨此而不為，未曾通知關係人乙○○陳述意見，僅以甲○○一面之詞為斷，難認無偏頗之嫌。況既訴外人甲○○有意錄下對話内容，卻遲不提出前後完整的3通通話内容，反是以擷取過的錄音向勞工局申訴，並在調解期日提出高額賠償，居心可議。
(四）系爭錄音内容有爭議者在於錄音對象為訴外人乙○○與甲○○的對話，訴外人乙○○是否符合性別工作平等法第3條視同雇主的代表權人？亦即有代表權人須符合有代表雇主行使管理權或處理有關受雇者事務，而雖訴外人甲○○稱乙○○為店長，惟真正行使管理權即管理受雇者事務者為原告本人，乙○○僅為前輩身分教導甲○○了解工作内容，並未授予管理權予乙○○管理，所有的出勤、任用與解雇均由原告行使管理權限獨自決定，有LINE報到紀錄可稽，足徵店内勞工之事務皆須直接向原告報告。是以，訴外人乙○○無決定解雇之權，徒以系爭對話内容難以證明原告確係知悉訴外人甲○○懷孕之情並就此為解雇決定。
(五)實務上判斷是否有性別平等工作法第11條第1項之性別歧視，應由雇主知悉受雇者懷孕前後有無為不同之區別對待，本案原告解雇前自始對於訴外人甲○○懷孕之事一無所知，連一同上、下班之工作同仁乙○○亦未察覺，更無所謂因知悉懷孕乃解雇之理。既原處分機關無法舉證原告有於解雇前得知訴外人甲○○懷孕之事，單憑訴外人甲○○的片面之詞以及片段錄音，原處分機關及訴願機關即臆測原告於108年6月11日得知甲○○懷孕而108年6月12日逕行解雇的事實認定，過於草率亦不合於行政裁罰之調查義務。
(六)為性別歧視之禁止，源自於憲法第7條平等原則之貫徹，因而有性平法之制定。而處分機關認定因僅有女性有懷孕之可能，原告有考量勞工懷孕之因素而解雇，乃性別歧視云云，然原告之商號内所雇的勞工均為女性，是否構成對於女性性別地位之「性別歧視」，而適用性別工作平等法第11條第1項的裁罰事由，不無疑義。且原告之商號歷來皆有女性勞工懷孕案例，原告亦未曾有過差別待遇之情事，有自懷孕至分娩的勞工均留在店内工作，有勞工王ＯＯ之證明書可參。倘原告存在懷孕歧視，會藉機解僱懷孕員工（假設語氣），何以訴外人甲○○為唯一因懷孕遭受解僱處分之人，而與其任職相同職位之其他懷孕員工，卻絲毫不曾遭受原告差別對待，甚至予以完整福利及保障。足證本件解僱案與訴外人甲○○懷孕情況無涉，店内從業人員多為女性，原告開業至今不曾有過性別歧視之先例，之所以資遣訴外人甲○○，確係因其工作表現不足以勝任該職，原告已合於上開性別工作平等法第31條之舉證責任要求。
(七)參酌臺中高等行政法院97年度簡字第112號判決意旨:「是兩性平等法之立法目的，乃係為保障兩性工作『平等』、消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之精神而訂定，並非某種性別之人，即有怠惰應受保障之權」。原處分及訴願決定對原告所提之事證恝置不論，亦未曾傳訊錄音當事人乙○○表示意見以查明事實，單憑事後片段錄音，僅就懷孕之情，妄認解僱行為即出於懷孕歧視，不僅違反證據法則，且有誤解性別工作平等法第11條第1項規範意旨及擴張性別歧視適用之嫌，將導致特定性別之人或有懷孕之人己身有可歸責事由時仍受保障，濫用性別工作平等法之適用範圍。
三、被告機關有裁量怠惰之瑕疵
(一)按主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違法事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。換言之，立法機關制定罰鍰額度之上下限，授權行政機關裁量權者，行政機關固得於該罰鍰之上下限内選擇適當之額度，惟應依受處罰之違規事實情節，考量立法授權目的為之。否則縱其裁處之罰鍰並未逾越法律規定之上限額度，亦損及立法授權行政機關裁量權之行使。最高行政法院90年度判字第1807號判決參照。
(二)次按行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍（行政程序法第4條、第6條、第7條、第8條、第10條參照）。又行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」。臺北高等行政法院104年訴字第1840號判決。
(三)退步言，縱認被告所為確有違反性別工作平等法第11條之情事(假設語氣），經查原告為開立於鄉下地方之微型商號，且開業至今不曾有過性別歧視之先例，惟因對於勞資法令及性別工作平等法之法令意識不足，致其誤認給予資遣費即屬合法之資遣，未能確實貫徹勞基法及性別平等工作法之法規範。而就歧視應審酌其違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，並依司法院釋字第641號解釋明示「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當」之意旨，進行裁量。
(四)查原告對於本件違章事實主觀上並非惡意而故意違反法令，而是出於過失而不知法令致未能落實法令之要求，實非惡意欲資遣勞工甲○○；客觀上原告亦未因此受有利益，且原告於資遣甲○○時仍依法給予資遣費、獎金，並非任意開除，違章情節輕微。而被告機關對原告違反行政法上義務之行為處以罰鍰，涉及對原告財產權之限制，其處罰應視違規情節之輕重程度為之。然就歧會未審酌原告主觀上係過失，而未區分其過失之情節，並忽略其客觀上違章情節亦非重大，於案發後仍有心與勞工甲○○調解，態度良好，且原告商行資力不豐，以致未減輕罰度，系爭處分未能充分反映其應承擔責任之程度，對於本案任意裁處罰鍰30萬元，乃有情輕法重過苛的情形，責罰不相當，並有違反比例原則之虞，構成裁量怠惰之違法。
(五)再者，原告乃係於鄉下地區經營之小型服飾店，係微型商號的經濟弱勢，非大型營利公司，今僅因不諳法律規定，而未能遵照法令要求，卻與一般大型公司同視，一樣被課予高達30萬元的罰鍰金額，並未念及原告資力及僅為初犯之輕微違章情節，被告機關於裁量處分時，應斟酌違反違章事件性質之差異而為合理之區別對待，卻漏未斟酌至此，有違平等原則，系爭處分即有裁量瑕疵。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定、審定決定及原處分。
參、被告則以：
一、性別工作平等法第11條：雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。
二、同法第38條之1第1項規定：「雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」，同法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者為直接或間接不利之對待」。
三、又改制前行政院勞工委員會101年9月4日勞職業字第1000072018號函釋：「就業歧視」係指當雇主以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之性質」來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。性別工作平等法雖然沒有明白規定懷孕歧視也是一種性別歧視，但在職場中因懷孕而遭受差別待遇者一定是女性，因此懷孕歧視在本質上亦屬於性別歧視，是以，雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，如果摻入懷孕之因素作為考量，而有混合動機歧視之情形，即屬於「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，因受僱者之性別而有差別待遇」的一種態樣，為性別工作平等法第11條第1項所明文禁止，且依性別工作平等法第31條規定，受僱者僅須先釋明「因懷孕而受到不利待遇」的客觀事實，其後有關該不利待遇的合理性，即應由掌握資訊優勢之雇主負擔較重的舉證責任。(高雄高等行政法院107年度訴字第238號行政判決意旨供參)。
四、復查性別工作平等法第11條規定之立法意旨，在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待。又考量勞雇關係中，受僱者常居處弱勢地位，對於雇主是否因性別因素而為不利對待，往往舉證不易，礙於受僱者舉證困難之實務困境，爰於同法第31條明定受僱者僅需盡釋明責任，舉證責任即轉換至雇主，由雇主就差別待遇之非因性別因素負舉證責任。此等關於雇主應負舉證責任之規定，於受僱者依法向主管機關提出申訴時，自無排除適用之理，此與行政機關裁處行政罰時應負客觀舉證責任，尚屬二事，此為多數行政法院判決所採之見解，有臺北高等行政法院99年度簡字第110號、104年年度訴字第1431號、105年度訴字第1137號、106年度訴字第1790號、107年度簡上字第198號等判決及最高行政法院105年度裁字第807號裁定意旨可參。
五、申訴人經敘明其於108年6月11日告知店長 陳君 懷孕4周，翌日即由店長轉告因懷孕就做到108年6月11日為止，並提出其與店長 陳君之 對話錄音為證，勘認其已釋明係因懷孕而遭資遣，即應由原告就差別待遇之非性別因素負舉證責任。
六、本案原告之訴主要理由略謂：…1.原處分機關唯一之證據僅為事後與店長的錄音，而此錄音證據是否確能證明其真偽？
2.店長於事發時並非負責人。3.舉證從未歧視孕婦。4. 石君 任職以來已遲到3次。5.從未告知懷孕之事。6.石君上班時間用手機、工作態度不佳、業績落差太大…等云云。
(1)原告主張錄音疑似經剪接等節，參照臺灣新北地方法院105年簡字第86號行政判決:原告主張錄音檔有偽造、加工之嫌疑，應舉證證明對話者確為原告代表人，並揭示全部電話錄音以利行使防禦權云云。惟原告就上開對話錄音檔內容，並不否認為原告公司代表人陳君與 何君 之對話，且就其對話內容核屬正常一貫性，洵屬完整，並核對與錄音檔內容相符，並無斷章取義、僅擷取部分對話情事，顯無偽造、加工之疑義。原告既主張上開錄音檔有偽造、加工之嫌疑，自應負舉證證明，但未據原告確實積極舉證證明，自乏依據，容不可採。且按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取之證據即難謂無證據能力。前開判決亦經臺北高等行政法院106年簡上字第11號行政裁定予以維持。基此，本案申訴勞工所提具之錄音證據，自具有證據能力，且申請審議人如欲主張該錄音經剪接變造等，亦須積極舉證證明之。
(2)至原告主張店長非雇主，無法代表原告意思表示部分。依性別工作平等法第3條第3款規定：「代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。」。另勞動部101年9月6日勞職業字第1010501830函釋：依據就業服務法第2條及性別工作平等法第3條，代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人若涉及就業服務法之情事，該等人員僅為傳達雇主之意思表示，自對雇主發生效力，就有就業服務法之適用。本案店長受僱於負責人負責一店之營運行政、人員管理、商品庫存…係代表雇主行使管理權之人，故店長所為意思表示，依法皆視同雇主行為(高雄高等行政法院107年度訴字第238號行政判決意旨亦同)，且基於職務關係或代理權限範圍內對外所為意思之表示，雇主本應負指揮監督之責，原告表示所屬從事業務員工無法代表原告之主張，顯無所採。
(3)至申訴人已釋明被告因懷孕因素而遭資遣，此有錄音內容為證：
錄影音(1分38秒~2分25秒)申訴人問：「可是坦白講，為什麼今天我懷孕會讓我沒工作，就因為我懷孕嗎?可是坦白講我還能做，我當然我也會做，你也不是不瞭解我這個人。
店長答稱：我知道，可是問題是初期的話誰能保證?你若有個什麼萬一的話，你自己可以承受嗎？你也知道我們這個客人穿鞋子的時候你要蹲下來，彎著腰去幫他服務，有時候你的子宮無法承受的話，事情不是這樣說的。其實我們考量很多…」。
據此，店長對於申訴人以其未婚夫質疑為什麼以懷孕為由資遣申訴人時，店長不僅未否認申訴人遭資遣之理由係因申訴人懷孕，且從未向申訴人表示資遣申訴人係因申訴人上班遲到、上班時用手機、工作態度不佳、業績落差太大，反而要申訴人向其未婚夫傳達公司係基於為申訴人設想才資遣申訴人；此外，在申訴人表明縱使懷孕了還是可以繼續從事店員銷售時，店長直接以申訴人懷孕恐無法彎腰為客人服務穿鞋等語回覆，足證申訴人指稱原告係因申訴人懷孕之故乃資遣申訴人乙事無誤。此節則有申訴人提供之錄音證據，雖為「事後」申訴人求證之錄音，但尚可據此窺知原告解僱申訴人之真實原因確有考量懷孕因素。
七、復觀諸原告所提申訴人出勤紀錄，申訴人任職期間計43天，共遲到3次，分別遲到25分鐘、1分鐘、10分鐘，其中108年5月7日遲到25分鐘經註記(機車壞)有告知請假，此外僅餘108年5月18日有請假紀錄，難認申訴人係因遲到或請假狀況遭認定無法勝任工作。至所稱申訴人之工作能力未達要求標準，亦未提出約定業績標準供比對，難認申訴人確有業績落差而無法勝任工作情形。原告無法證明非因懷孕而資遣申訴人，即構成違反性別工作平等法第11條第1項規定。綜合上情，原告於知悉本案勞方告知懷孕後不久，即資遣申訴人，足見原告資遣與知悉其懷孕間，具有時間與空間之緊密關聯等語。經核並無違反經驗法則及論理法則。又，若欲以「不能勝任工作」為由終止勞動契約，須符合解僱最後手段原則，亦即原告須使用勞動基準法所定保障勞工之各種方法，仍無法改善時，始得終止。(臺中高等行政法院107年度簡上字第36號行政判決意旨供參)，本案勞方遲到次數與時間(僅有三次，且最長的一次為25分鐘尚有告知雇主)，依經驗及論理原則，尚未達不可容忍之程度，且本案未見原告有何對申訴人施以輔導、指導之改善措施，亦未有相關懲處之行為，實難認勞方已達原告所指不能勝任之情事。客觀上原告之解僱程序已難認係符合解僱最後手段原則，亦難謂與勞方懷孕乙節毫無關係。
八、至原告所舉高雄高等行政法院102年度簡上字第34號判決，亦係依性平法第31條規定意旨，論以受僱者僅需提出可供即時調查之證據，使處分機關就其曾因性別因素致遭受雇主不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素負舉證責任，否則即應受不利之認定，惟倘雇主已舉證證明其解僱員工與懷孕歧視無涉，仍不得依同法第38條之1處罰。至雇主如非因懷孕歧視而終止勞動契約，則其適法性核屬勞動基準法之範疇，尚與性平法無涉，與前述行政法院多數判決見解，並無不同。原告並無法舉證其資遣申訴人與懷孕無涉，即應受不利之認定，依性平法第38條之1處罰。其執該判決主張本案係有無違反勞動基準法範疇，無差別待遇情事，係對法規及判決意旨有所誤解，應無足採。另所舉臺灣嘉義地方法院104年度簡字第9號行政訴訟判決，僅屬個案判決，並無拘束本案之效力。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造之爭點：原告有無懷孕歧視？被告是否有裁量怠惰？
伍、本院之判斷：
一、應適用之法令：㈠性別工作平等法：
⒈第1條規定「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別
歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」⒉第3條第3款前段規定「本法用詞，定義如下：…三、雇主：
指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。…」⒊第11條第1項規定「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解
僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」⒋第31條規定「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇
主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」⒌第38條之1第1項規定「雇主違反第7條至第10條、第11條第1
項、第2項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」㈡性別工作平等法施行細則第2條規定「本法第7條至第11條、
第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」
二、次按性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」其立法目的在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。此等關於雇主應負舉證責任之規定，於受僱人依法向主管機關提出申訴時，自無排除適用之理，此與行政機關裁處行政罰時應負之客觀舉證責任，尚屬二事。再者，鑒於性別工作平等會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，故性別工作平等法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」又懷孕受僱者在職場中所受到的差別待遇並不侷限於資遣、解僱或強制留職停薪等不利待遇，雇主基於成本考量及對懷孕女性之刻板印象，可能對懷孕之求職者與受僱者懷有偏見，因而在招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、福利給予、教育訓練以及勞動條件等方面給予其差別待遇。雖然並非每個女性皆會選擇懷孕或都可以懷孕，但因懷孕而在職場中受到差別待遇者均為女性，男性不會遭遇此種困境與問題。因此，懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇，堪認為性別歧視之範圍。
三、又改制前行政院勞工委員會101年9月4日勞職業字第1000072018號函釋：「就業歧視」係指當雇主以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之性質」來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。性別工作平等法雖然沒有明白規定懷孕歧視也是一種性別歧視，但在職場中因懷孕而遭受差別待遇者一定是女性，因此懷孕歧視在本質上亦屬於性別歧視，是以，雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，如果摻入懷孕之因素作為考量，而有混合動機歧視之情形，即屬於「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，因受僱者之性別而有差別待遇」的一種態樣，為性別工作平等法第11條第1項所明文禁止，且依性別工作平等法第31條規定，受僱者僅須先釋明「因懷孕而受到不利待遇」的客觀事實，其後有關該不利待遇的合理性，即應由掌握資訊優勢之雇主負擔較重的舉證責任。(高雄高等行政法院107年度訴字第238號行政判決意旨參照)。
四、原告須就差別待遇之非性別因素負舉證責任：查性平法第11條規定之立法意旨，在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待。又考量勞雇關係中，受僱者常居處弱勢地位，對於雇主是否因性別因素而為不利對待，往往舉證不易，礙於受僱者舉證困難之實務困境，爰於同法第31條明定受僱者僅須盡釋明責任，舉證責任即轉換至雇主，由雇主就差別待遇之非性別因素負舉證責任。此等關於雇主應負舉證責任之規定，於受僱者依法向主管機關提出申訴時，自無排除適用之理，此與行政機關裁處行政罰時應負之客觀舉證責任，尚屬二事，此為多數行政法院判決所採之見解，「本案受僱者僅須先釋明『因懷孕而受到不利待遇』之客觀事實，其後有關該不利待遇之合理性，即應由掌握資訊優勢之僱主負擔較重之舉證責任」（臺北高等行政法院104年度訴字第1431號判決及最高行政法院105年度裁字第807號裁定意旨可參）。準此，申訴人經敘明其於108年6月11日告知店長陳君懷孕4周，翌日即由店長轉告因懷孕就做到108年6月11日為止，並提出其與店長陳君之對話錄音為證，堪認其已釋明係因懷孕而遭資遣，即應由原告就差別待遇之非性別因素負舉證責任。原告主張勞工未釋明，被告亦未客觀舉證云云，洵不可採。
五、原告未舉證錄音檔有偽造、加工之證據：按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。原告主張錄音疑似經剪接，錄音檔有偽造、加工之嫌疑一節，惟查原告就上開對話錄音檔內容，並不否認為原告公司代表人陳君與何君之對話，且就其對話內容核屬正常一貫性，洵屬完整，並核對與錄音檔內容相符，並無斷章取義、僅擷取部分對話情事，顯無偽造、加工之疑義。原告既主張上開錄音檔有偽造、加工之嫌疑，自應負舉證證明，然原告未舉證證明，純屬臆測，自乏依據，容不可採。是以，本案申訴勞工所提具之錄音證據，自具有證據能力。
六、訴外人乙○○為店長，代表雇主行始管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，依性平法第3條第3款規定，店長即視同雇主：乙○○於自書之「陳述書」（原處分卷第48頁），自稱「本人為ＯＯＯ商行之店長」，嗣後臨訟否認，尚難憑採；其於108年7月3日接受臺南市政府訪談時，雖稱申訴人業績工作能力未達要求標準，還有遲到及請假狀況，乃認其不能勝任工作；關於懷孕一事，申訴人並未告知店長或老闆云云。惟據原告於訴願書稱其僱用資深員工陳君1人，嗣新聘申訴人，由陳君指導申訴人等語，暨其於訪談時亦稱陳君為店長，顯見其指派陳君實際監督管理申訴人，難謂非代表雇主行始管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，依性平法第3條第3款規定，陳君即視同雇主。本案店長受僱於負責人負責一店之營運行政、人員管理、商品庫存…係代表雇主行使管理權之人，故店長所為意思表示，依法皆視同雇主行為，且基於職務關係或代理權限範圍內對外所為意思之表示，雇主本應負指揮監督之責，原告表示所屬從事業務員工無法代表原告之主張，顯無所採。
七、申訴人已釋明被告因懷孕因素而遭資遣，此有錄音內容為證：
(一)錄音(1分38秒~2分25秒)申訴人問：「可是坦白講，為什麼今天我懷孕會讓我沒工作，就因為我懷孕嗎?可是坦白講我還能做，我當然我也會做，你也不是不瞭解我這個人。店長答稱：我知道，可是問題是初期的話誰能保證?你若有個什麼萬一的話，你自己可以承受嗎？你也知道我們這個客人穿鞋子的時候你要蹲下來，彎著腰去幫他服務，有時候你的子宮無法承受的話，事情不是這樣說的。其實我們考量很多…」。據此，店長對於申訴人以其未婚夫質疑為什麼以懷孕為由資遣申訴人時，店長不僅未否認申訴人遭資遣之理由係因申訴人懷孕，且從未向申訴人表示資遣申訴人係因申訴人上班遲到、上班時用手機、工作態度不佳、業績落差太大，反而要申訴人向其未婚夫傳達公司係基於為申訴人設想才資遣申訴人；在申訴人表明縱使懷孕了還是可以繼續從事店員銷售時，店長直接以申訴人懷孕恐無法彎腰為客人服務穿鞋等語回覆，足證申訴人指稱原告係因申訴人懷孕之故乃資遣申訴人乙事尚非無據。此有申訴人提供之錄音證據，雖為「事後」申訴人求證之錄音，但足可據知原告解僱申訴人之真實原因確有考量懷孕因素。
(二)又依申訴人與陳君之對話錄音，陳君於告知資遣申訴人時顯然已知悉申訴人懷孕一事，徵諸陳君於申訴人表達「為什麼因為懷孕就叫我不要做、我還能做」，答稱「公司其實是為妳想」、「我知道，可是問題是初期的話誰能保證？妳若有什麼萬一的話，妳自己可以承受嗎？妳也知道我們這個客人穿鞋子的時候，妳要蹲下來、彎著腰去幫他服務，有時候妳的子宮無法承受…」可知陳君確有考量懷孕因素而資遣申訴人，若無基於懷孕因素，當不致因申訴人刻意套話而有此對話內容，此外綜觀對話內容均無述及申訴人無法勝任工作等情。
八、原告未符合解僱最後手段原則：觀諸原告所提申訴人出勤紀錄，申訴人任職期間計43天，共遲到3次，分別遲到25分鐘、1分鐘、10分鐘，其中108年5月7日遲到25分鐘經註記(機車壞)有告知請假，此外僅餘108年5月18日有請假紀錄，難認申訴人係因遲到或請假狀況遭認定無法勝任工作。至所稱申訴人之工作能力未達要求標準，亦未提出約定業績標準供比對，難認申訴人確有業績落差而無法勝任工作情形。原告無法證明非因懷孕而資遣申訴人，即構成違反性別工作平等法第11條第1項規定。綜合上情，原告於知悉本案勞方告知懷孕後不久，即資遣申訴人，足見原告資遣與知悉其懷孕間，具有時間與空間之緊密關聯。又，若欲以「不能勝任工作」為由終止勞動契約，須符合解僱最後手段原則，亦即原告須使用勞動基準法所定保障勞工之各種方法，仍無法改善時，始得終止。(臺中高等行政法院107年度簡上字第36號行政判決意旨參照)，本案勞方遲到次數與時間(僅有三次，且最長的一次為25分鐘尚有告知雇主)，依經驗及論理原則，尚未達不可容忍之程度，且本案未見原告有何對申訴人施以輔導、指導之改善措施，亦未有相關懲處之行為，實難認勞方已達原告所指不能勝任之情事。客觀上原告之解僱程序已難認係符合解僱最後手段原則，亦難謂與勞方懷孕乙節毫無關係。至所稱申訴人之工作能力未達要求標準，亦未提出約定業績標準供比對，難認申訴人確有業績落差而無法勝任工作情形。原告無法證明非因懷孕而資遣申訴人，即構成違反性平法第11條第1項規定。
九、至原告所舉高雄高等行政法院102年度簡上字第34號判決，亦係依性平法第31條規定意旨，論以受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關就其曾因性別因素致遭受雇主不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定，惟倘雇主已舉證證明其解僱員工與懷孕歧視無涉，仍不得依同法第38條之1處罰。至雇主如非因懷孕歧視而終止勞動契約，則其適法性核屬勞動基準法之範疇，尚與性平法無涉，與前述行政法院多數判決見解，並無不同。原告並無法舉證其資遣申訴人與懷孕歧視無涉，即應受不利之認定，依性平法第38條之1處罰。其執該判決主張本案係有無違反勞動基準法範疇，無差別待遇情事，係對法規及判決意旨有所誤解，自無足採。另所舉臺灣嘉義地方法院104年度簡字第9號行政訴訟判決，僅屬個案判決，並無拘束本案之效力。
十、被告尚難認有裁量怠惰：原告主張被告有未適用行政罰法第8條但書規定之違法，有裁量怠惰之違法云云，惟按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」此為行政罰法第7條第1項、第18條第1項分別明文規定。又按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，參酌該條立法理由有參考刑法第16條規定等可知，適用行政罰法第8條但書規定對違反行政法上義務之行為人予以減輕或免除處罰時，須以行為人有「不知法規」存在為前提。而所謂「不知法規」，係指行為人不知法規所「禁止（不得作為）」或「誡命（要求作為）」之行為或不行為義務為何而言，即學說上所謂之「禁止錯誤」或「欠缺違法性認識」，而非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規之規定有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書規定適用之餘地。蓋法律頒布，人民本即有知法守法之義務，除有正當理由而無法避免地不知法規，致欠缺違法性意識，阻卻其處罰責任之成立，應按此情節，免除其處罰外，尚不得因不知法規而免除其行政處罰之責任，僅得按其情節，減輕其處罰。又是否具有正當理由而無可避免地不知法規，當以善良管理人注意義務之標準為斷。查性別平等已為我國多年來大為提倡宣導之事項，而基於人跟人之尊重，對其他人不得為不平等之差別對待，應為人性尊嚴保障之普世價值，而原告為一智識成熟之成年人，縱然無法明確知曉法律之規定內容，但對性別平等之追求，應有相當之瞭解，則依上開說明，自難以不知道法規為由，作為其得免予裁罰之依據。此外，性別工作平等法第7條規定，雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績及陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。違者，依同法第38-1條第1項規定，處30萬元以上150萬元以下罰鍰。可見違反此規定之最低裁罰係處30萬元罰鍰，本件被告所為之原處分即係以最低金額為裁罰，足見被告已就原告之違規態樣、嚴重程度、情節等逐一審酌而為認定，尚難認有何裁量失當或違比例、平等原則之情事。至被告未考慮原告係微型商號對法令意識不足，亦未考量原告受處罰者之資力，酌量減輕罰鍰云云，惟立法之裁罰基準，係立法者基於其立法權所作之決定，此非司法所能決定事項，原告雖爰引其他案例而主張其他案例之違規有受減輕裁罰，其裁罰較性別工作平等法第7條規定為輕，然此為立法者及行政機關之抉擇，本院應本於法律為依法、適法之裁判，行政機關如無裁量怠惰，實非本院所能裁決之事項，附此敘明。
十一、綜上所述，被告既已具體提出原告對申訴人石君性別之差別待遇之證據，惟原告就其所為差別待遇非基於性別因素一節，其主張尚難以採信，而應受不利益之認定，從而，被告以原告違反性別工作平等法第7條規定，依同法第38條之1第1項規定處以法定最低額之罰鍰30萬元，於法無違。審定及訴願決定均予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定、審定決定及原處分，為無理由，應予駁回。另本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
十二、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，經核本件應徵之第一審裁判費為2,000元，證人日旅費566元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽，原告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，併依職權確定之，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年11月24日
行政訴訟庭法官侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國110年11月24日
書記官陳世明