裁判字號：最高法院93年台上字第5101號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一○一號
上訴人甲○○選任辯護人 賴利水 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月四日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第三五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一八○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利使人為猥褻之犯意，在台中市○區○○路○○○號三樓經營色情按摩，並基於利用報紙刊登廣告，媒介使人為猥褻性交易之概括犯意，自民國八十七年八月二十四日起至同月二十八日止，連續多次在聯合報刊登「溫柔○膚、000000000」之廣告招攬客戶。適已成年婦女邱○芬（000年0月000日生）於同年八月二十五日見到該廣告，即以電話應徵，由上訴人接洽後，媒介使邱○芬裸體為不特定男客從事按摩及手淫至射精之猥褻性交易行為（俗稱半套）五次，每次收費新台幣（下同）一千八百元，由上訴人抽取八百元圖利，餘歸邱○芬所得。嗣於同年八月二十八日二十一時十分許，警員張○華喬裝男客依該電話聯絡上訴人，談妥價錢一千八百元後，約至台中市○○路與市府路口碰面，經上訴人帶同張○華至台中市○○路○○○號三樓欲與邱○芬進行猥褻之性交易時，為警當場查獲。因而撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人連續利用報紙刊登廣告，媒介使人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例於八十八年六月二日修正公布，其第二十九條之法定刑修正為五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，較修正前一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金之法定刑為輕，依首揭規定，似應適用有利於上訴人之修正後法律。本院前次發回已經指明，原判決猶未注意比較新舊法之適用而依修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條論罪，顯屬違法。再上訴人堅稱該址係高○珊承租及經營，其一直從事女子○容工作，住於該址樓上，僅暫時義務幫忙，一切均依高○珊指示辦理等語，並提出房屋租賃契約書、協議書、收據、帳單、信封等為證。原判決依高○珊提出之補習班任職證明、個人履歷表、政工幹校畢業證書、軍官任官令與退伍令暨補習班相關資料等，認高○珊已屬花甲之年，依其學、經歷觀之，應非色情業之幕後負責人，即非本件之共犯。然學歷與經歷，祇能證明或有該種知識、經驗而已，無從推論個人之品格與行為，此乃公眾週知之常識。原判決以高○珊之學、經歷，推斷其非色情業之幕後負責人，此項自由判斷之職權運用，似與經驗及論理法則不符。上訴人於八十七年九月九日檢察官偵查時即辯稱非老闆，僅係人頭，及幫忙接電話而已，另有一名高姓負責人（偵查卷第二十三頁）。而高○珊供承該房屋由其承租，上訴人有該房屋鑰匙，所以任意使用，其於案發後書立協議書願給付上訴人一百二十萬元，已先給付二十萬元等語（原審更審卷第五十一、五十二頁）。該協議書係本件案發後之八十七年九月五日書立，其上載明「……甲方（即高○珊）為善意回應，願付乙方（即上訴人）一百二十萬元，事前付二十萬元，另一百萬元於結案後分兩次付清……」（一審卷第二十一頁）。高○珊何故對上訴人為「善意回應」而願支付鉅款？所謂「結案後付一百萬元」，係指何案？房屋既為高○珊所承租，何以上訴人持有鑰匙而得任意使用？如高○珊被上訴人恐嚇簽立該協議書，其有無依法訴請究辦？高○珊是否為實際負責人或與上訴人有共犯關係？事實均欠明瞭，此等疑義與上訴人之利益及法律適用有重大關係，自有深入調查究明之必要。原審未加查明釐清，復就上訴人提出之收據、帳單、信封等證據，未說明何以不予採納之理由，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月七日
Ｋ