裁判字號：最高法院93年台非字第226號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二二六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣宜蘭監獄執行中）右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國八十九年八月二十九日刑事簡易確定判決（八十九年度宜簡字第一六○號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一二○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可持有刀械，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之十字弓壹把沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：﹃二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。﹄同條第三項規定：﹃依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。﹄則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋其間（即殘刑期間），亦合併計算之，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。查被告於八十三年七月間，犯詐欺罪經臺灣高等法院八十五年度上易字第四一六二號判處有期徒刑五年；另於八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三年十月，復經臺灣高等法院八十七年聲字第三九二號裁定，應執行有期徒刑八年八月確定。其刑期自八十四年十月十六日起算，刑期終結日期為九十三年二月二十八日，縮短刑期後刑期終結日期為九十二年十一月二十四日，八十七年十二月四日假釋出獄，在假釋期間之八十九年三月上旬，再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，此有全國刑案資料查註表、臺灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行交付保護管束指揮書，附於臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度執護字第○○○○○一一號卷可稽。原判決不察，誤認被告所犯肅清煙毒條例之罪已於八十八年四月二十九日執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀之刑法第四十七條規定甚明。而所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。本件被告甲○○前於民國八十四年九月十九日，因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣宜蘭地方法院以八十三年度訴字第三二七號判處有期徒刑三年六月、有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑三年十月確定。嗣又於八十五年四月二十六日，因犯詐欺罪，經台灣高等法院以八十五年度上易字第四一六二號判處有期徒刑五年確定。其後復經台灣高等法院於八十七年三月十八日，以八十七年聲字第三九二號裁定定其應執行有期徒刑八年八月確定。其刑期自八十四年十月十六日起算，刑期終結日期為九十三年二月二十八日，縮短刑期後終結日期為九十二年十一月二十四日。嗣被告於八十七年十二月四日，奉法務部八十七年十一月二十四日法八七矯字第○三九二○○號函准假釋出獄，其假釋殘餘刑期尚有四年十一月又二十日。此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行交付保護管束指揮書，附於台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度執護字第○○○○○一一號卷可稽。是被告在八十九年三月上旬再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪時，其前案所犯上開違反肅清煙毒條例等罪所科之刑，因尚在假釋期間內，並未執行完畢，依前揭規定及說明，其所犯本件之罪，自不成立累犯。乃原判決未予詳查，誤認被告前案所犯違反肅清煙毒條例等罪案件所處之有期徒刑三年十月，已於八十八年四月二十九日執行完畢，而認其本件所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，係屬累犯，而依累犯之規定加重其刑，依上說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月日
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