裁判字號：臺灣雲林地方法院96年簡上字第91號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：傷害
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度簡上字第91號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張育誠律師
簡承佑律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服本院虎尾簡易庭96年度虎簡字第568號中華民國96年3月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度調偵字第160號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之西瓜刀壹把沒收之，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、丙○○與丁○○為夫妻，具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。丙○○於民國95年5月4日18時許，在其與丁○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號營業處，因感情不睦及細故發生口角爭執，丙○○竟基於傷害人身體之犯意，隨手取得置放於桌上西瓜刀1把砍向丁○○手部，致丁○○受有左手腕切割傷併韌帶部分撕裂傷等傷害。嗣丁○○自行至醫院就醫，以電話報警後，警方至現場查看，始悉上情，並當場扣得丙○○所有用以砍傷丁○○之西瓜刀
1把。
二、案經丁○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序事項（證據能力之判斷）㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得做為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查本件告訴人丁○○於95年6月19及95年10月31日在檢察官偵訊中雖係以告訴人身份均未經具結而到庭陳述。惟按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非獨立之證據方法，若欲以告訴人所陳被害經過為認定犯罪事實有無之依據時，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令具結之情形，否則法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，依新修正刑事訴訟法第158條之3之規定，告訴人有關被害事實經過之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎，臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會研討意見可資參照。且告訴人丁○○於受上開偵訊時亦無依法不得令其具結之情形，則告訴人丁○○之2次偵訊筆錄依法均無證據能力。
㈡關於所員警 徐銘輝 之職務報告部分：此乃被告以外之人於審
判外之書面陳述，雖係公務員所製作，但係針對個案所為，並無例行性可言，被告及其辯護人既不同意作為證據，又不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定之例外情形，則依同法第159條第1項規定，應無證據能力。㈢被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。故告
訴人丁○○於95年7月12日於本院民事庭法官訊問時之陳述，有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
二、實體事項經訊問被告丙○○， 固坦承 95年5月4日18時許，被害人丁○○有回雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，且其於該時、地有持刀具1把致被害人丁○○受有左手腕切割傷併韌帶部分撕裂傷等傷害，嗣丁○○自行至醫院就醫，並以電話報警等情。惟矢口否認有何傷害犯意，辯稱：被害人丁○○回來口氣不好，說要拿印章，我說我要找，不知道放在哪裡，後來丁○○就摔茶杯，當時我在切西瓜，後來丁○○就拿起椅子要打我，我就拿刀子來擋，丁○○是自己碰到刀子因而受傷等語。辯護人則為被告辯護略以：本件事發當時，是因為被害人要拿椅子砸被告，被告剛好用水果刀在切西瓜，後來被告就順手將刀子拿起來擋，被害人剛好就被劃傷，所以被告並不是故意要傷害被害人，而且被告符合正當防衛的要件。經查：
㈠被告於95年7月12日在本院民事庭法官訊問時稱（95年家護
字第227號卷第18頁至第19頁）：「聲請人（指被害人丙○○）有外遇，我告訴他不可以這樣，且我也會生氣，我在外面聽到風聲，他有外遇，他說沒有，說要有證據，所以我和姊姊一起去抓姦，當場看到他們2人在一起，他馬上要我簽協議書，否則要把財產全部花光光，我原住在那邊，他亂我，沒辦法住，才搬到另一邊住，但他還是會去亂我，我這裡有2張他摔盤子的照片【庭呈照片2張附卷及協議書原本發還影本附卷】」、「他一直要我離婚，我要他回頭，他說不要，我姐姐可作證，且他這3年做生意賺的錢，都沒有拿回來，回來還要凶我，且有時都故意罵我早餐不去買給他吃，借題發揮」等語，顯見被告因認被害人丁○○有外遇，且丁○○欲與被告離婚，2人夫妻關係已有不睦，再加上本件案發當時被害人與被告在案發地點發生口角，被害人並有摔東西之行為，被告在一時氣憤之下，有順手拿西瓜傷害被害人之動機及犯意，已非難以想見。
㈡被害人丁○○於95年7月12日在本院民事庭法官訊問時稱（
95年家護字第227號卷第18頁至第19頁、第20頁）：聲請事項詳如聲請狀所載。我聲請保護令是因為相對人要殺我。今年2月，我回店裡要拿東西，因我有做學校營養午餐，請款須印鑑章，相對人不給我，因此口角，他就去廚房拿菜刀要殺我，我跑掉，這是第一次，另一次5月4日，我也是要回去拿印鑑，他說丟了，我說怎麼可以丟掉，並把桌上茶具弄掉，我不知道，他藏一把刀子要殺我，我要用手去檔，就割到手腕等語。
㈢證人即被害人丁○○又於本院審理時到庭證稱：「（與你太
太感情？）不太好」、「（長期不好？）六、七年」、「（你現與被告同住？）沒有，我現住老家」、「（為何不同住？）是被告自動搬出去，本來我們住一起，他現住的地方是我作生意的地方，離我的老家大約五、六百公尺」、「（當天回去原因？）我在做工，要請工錢，要我的印章，我要回去拿，因為我的印章都放於我作生意的地方即被告所住之處，我回去跟被告說我要我的印章，要領工錢，被告的口氣不好，就說丟掉了，我不相信，因為前一個月我要領時，我叫我兒子去蓋章，他有將印蓋交給我兒子，但現在我要去拿印章，他就說丟掉了，不給我蓋，當時大家口氣不好，有意氣用事，他桌上有泡茶的茶具，他的口氣很壞，我想說家是我的，我是男人，我要回來，領工錢要印章又不給我，所以我就把茶具掃到地上。我在沒有防備之下，我也不知道他的刀放何處，他就拿刀就揮向我的頭了，他就說要給我死」、「（你跟被告講之地點？）家裡，中山路115號。是在客廳，店面裡面進去，是讓客人坐的，是一小間的客廳，是做生意的地方，是老闆坐的位置」、「（當時西瓜刀放何處？）我不知道，他說他在切西瓜，那是他的辯解。他說我要攻擊他，說他是要自衛的，但若我真的拿椅子，他怎麼可能殺到我」、「（被告拿西瓜刀砍你何處？）就是從我的左邊脖子、耳朵的地方，我以為不是刀，是一支棍子要打我，我就用我的左手去擋，後來血就噴出來了，我跑到外面，叫人家送我到醫院，我有報案」、「（左手的哪邊？）就是左手腕的地方，傷到韌帶，交管神經萎縮」、「（有無砍到其他部位？）沒有，只有一刀」、「（有無拿椅子砸他？）都沒有，他就說有，我有帶椅子來，我可以現場模擬，我是怎麼砸他，讓他自己說」、「（為何現場照片上有椅子倒下？）本來椅子就放在旁邊是好好的沒有倒，但後來我就到醫院了，他如何用我不知道」、「（你當時有無打被告？）都沒有」、「（當時他人是坐還是站？）坐著」、「（他坐的地方是在房子的何位置？）就是老闆的座位」、「（被你撥到地上的茶具，是放在何處？）桌上。是放在房子的桌上」、「（桌子是放在房子的何位置？）就是隔一小小間的空間，大約三秤，是客人進來可以坐的。【審判長請證人當庭繪出房間、桌子的位置等現場圖，並於其上簽名，交由檢察官、辯護人閱覽後附卷】」、「（放茶具的桌子離你太太坐的地方距離？）沒有一尺，就在他的旁邊」、「（當時被告拿刀子要殺你，他的刀子從何處拿出來？）刀子藏在何處我不知道，依我的感覺，若要藏刀子很簡單，因為那桌子有很多地方可以藏，這桌子是我買的，我知道，我在那裡坐了二、三十年了，我知道那個情形」、「（你與被告講話地點的旁邊，有無可以合起來的椅子？）有，三、四個，那是客人來要坐的，是排整排，客人進來就坐那裡」、「（95年5月4日當天被告是拿這支刀【提示】傷害你？）對」、「（他拿這支刀傷害你時，你當時人在何處？）桌子旁邊，我站在桌角的地方，若我沒有閃的話，就會傷到我的頭」、「（請將你及被告案發當時所處的位置繪出於剛所畫之現場圖上）【證人當庭繪出】」、「（被告當時拿這支刀傷你時，你與他是面對面？）對，面對面」、「（你既然與他面對面，為何沒看到他從何處拿出刀？）我不知道他刀如何拿起來，他站起來就隨即砍我」、「（他從椅子上站起來時，就砍你了？）對，我不知道他的刀從何處拿出來的，這是出其不意的」、「（【提示他卷669號第17頁】這照片倒在地上的椅倒地原因？）我不知道，我人在現場時，椅子都是放在旁邊」、「（倒在地上之椅子，是否在還站著的椅子中間？）對。椅子與椅子應有空間，當時我被送醫了，我沒有印象」、「（【提示同上卷】為何你的血噴在椅子及門口？）對，我有按壓住的有傷口，當時應是黃昏了，因為砍到血管，所以血是用噴的」、「（還有噴到何處？）地板上，照片只有拍裡面，店面外面的地方沒有拍到」、「（桌子旁有無噴到血？）有，當時血是用噴的，當時我按壓住我的傷口，但還會噴血」、「（小孩住何處？）小孩都在家裡，當時他搬出去後，我和我兒子、父母親住在中華路172號的地方。原本我們都住在172號，但是後來他說我有外遇，所以他就自己去住店裡面，小孩沒有搬出去，原本生意是我兒子在顧的，但是後來他就說生意他要做，就趕走我兒子，不讓他顧」、「（你於95年6月19日偵訊時，你說當時你太太拿刀砍你，你用手去擋，身體去撞到椅子，所以椅子就倒了，現場沒有西瓜。是這個情形還是如你剛所說的你離開時椅子還沒倒？【提示筆錄】）當時椅子放在旁邊是沒錯，我沒有動到椅子，我真的沒有拿到椅子」、「（椅子為倒下的原因到底為何？）我沒有拿那椅子，他一下就砍過來，我用手去擋，事實就是這樣，我有帶椅子來，請求法官讓我把椅子拿進法庭，看我如何拿椅子」等語，指述被告之犯行明確。
㈣至於被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於本院訊問時稱：「我坐在事務所裡面，他站在桌旁。
」、「（他拿什麼椅子打你？）就是倒了的那一張【按指被告所提供之案發後現場照片中倒地之椅子】」，經參酌被告所提供之案發後現場照片及被害人於審理時當庭所畫的現場圖，被害人當時所站之位置應係最靠近該房間入口處之第一張椅子，如被害人要拿椅子砸被告，應會拿該第一張椅子，豈會拿距該房間入口處之第二張椅子，而被告卻稱告訴人是拿案發後現場照片中倒落在地之二張椅子砸伊，已與事理不符。
⒉倘被害人有拿案發後現場照片中摔落在地之二張椅子砸被告
，由被告之傷勢及現場血跡噴濺之情形，該第二張椅子應會被噴濺到血跡，惟從被告所提供之案發後現場照片以觀，該第二張椅子並無任何血跡，可見被告之辯解有不可採信之處。
⒊倘被害人有拿椅子砸被告，依其2人之相對位置及動作，被
告應會傷到被害人的手腕內側，惟經本院當庭勘驗被害人所受之受傷部位，其受傷處為從左手腕之手背中間往左位置延伸，直到手腕內側4分之1的位置，有本院審理筆錄及勘驗照片4張在卷可稽，由告訴人受傷位置來看，較似因抵擋攻擊而成傷，益見告訴人所述較為合理。
⒋被害人倘真有拿椅子砸被告，以被害人為一男子之力氣及椅
子之重量，被告若僅拿刀抵擋，其所拿的西瓜刀應會被椅子打掉，而無法傷及告訴人。又若告訴人確係受傷以後才將椅子放下，椅子掉落的位置亦應在靠近該房間門口兩人起口角之處，豈會掉落在案發後現場照片所示之兩張椅子中間，足見被告所辯與事實不符。
㈤被告及辯護人雖聲請傳喚證人即被告之姊姊乙○○於本院審
理時作證，惟依證人乙○○於本院審理之證述：「（95年4月7日當天你是否要到被告於雲林縣○○鄉○○路○○○號住處？）對」、「（當天你為何會到被告住處？）他與告訴人吵完後，打電話給我，我馬上過去」、「（隔多久後到現場？）沒幾分鐘，因為住同庄，他打電話給我，我馬上到」、「（這張照片是何人照的？）我叫人來照的」、「（叫誰來照？）請照相館來拍的」、「（這照片是否當天晚上案發後現場拍的？）對」、「（你到你妹妹住處後，你有無問當天案發經過？）他只說他們吵架，丁○○來時就把茶杯都掃落在地」、「（有無說其他？）沒有」、「（到現場時，有無看到切好的西瓜放在桌上？）有，是圓的，是我把西瓜放到冰箱」、「（後來警察有無到該案發現場？）我到現場後，警察很久才到」、「（拍照的人來你妹妹的住處及警察到現場，隔了多久？）不知道，大約隔了10分鐘，警察比較晚到」、「（拍完照後，你們是否還有清理現場？）是他兒子來清的，可能是丁○○叫他兒子來清，再叫警察來」等語。可見：
⒈證人乙○○於本件案發時並未在現場，其所為之證言，已不足以證明本件之事發經過。
⒉證人乙○○稱到現場時，有看到西瓜放在桌上，而且是圓的
等語，與被告經本院訊問時稱告訴人受傷時西瓜已經切好等語，並不相符，可見證人乙○○有迴護被告之情形。
⒊況通常一般人於刑事案件發生後，多不會拍照，頂多拿自家
所有之相機攝影存證，證人乙○○竟請照相館來拍照，攝影重點又集中在倒地之椅子，實有故弄玄虛之虞。
㈤綜上，被害人之證述應較被告之辯解及證人乙○○之證述可
採，此外本件並有告訴人之慈愛綜合醫院診斷證明書1紙、病歷1份、照片1張在卷可稽及西瓜刀1把扣案可佐，被告基於傷害之故意以西瓜刀傷及被害人之事實，已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告為被害人之妻，係家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員，被告加害告訴人之行為，係屬家庭暴力防治法第
2條第2項之家庭暴力罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第
277條第1項之傷害罪。
四、原審以被告丙○○犯罪事證明確，並審酌其犯罪之一切情狀，逕以簡易判決量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪指摘原判決不當，為無理由。惟按中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日公布，同年月16日施行，本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，亦無該條例所規定不得減刑之情形，自應依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1，原審未及審酌上情，容有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、新舊法比較查被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠本件被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是修正後刑法易科罰金折算標準已由銀元100元以上300元以下即新臺幣
300元以上900元以下折算1日，提高為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈡修正前刑法第33條第5款關於罰金刑係規定：「罰金：1元
（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第
5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，經比較結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額較修正前提高，自以修正前之規定較為有利，應適用之。
六、爰審酌被告因認被害人對婚姻不忠，兩人又起爭執，一時氣憤下傷及被害人，難謂惡性重大，甚至情有可原，惟造成被害人受傷仍有不該，又念被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，且已與被害人達成和解，有本院96年訴字第133號損害賠償事件和解筆錄1份在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知所減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再被告無前科，其因一時失慮致罹刑章，本院認被告受此偵、審程序後，應已知所警惕，信無再犯之虞，認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定，命於緩刑中付保護管束，以啟自新。末查，扣案之西瓜刀1把為被告所有，業經被告承明在卷，且為其用以犯本件之罪所用之物，爰諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條、刪除前罰金罰緩提高標準條例第2條前段，家庭暴力防治法第38條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國96年8月23日
刑事第一庭審判長法官紀文勝
法官王雅苑法官楊昱辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃秋萍中華民國96年8月23日中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。