裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第293號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉冠均選任辯護人王松淵律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第10702號），本院判決如下：
主文劉冠均販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、劉冠均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣、轉讓，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟分別為下列之犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，使用
其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於民國
103年11月27日凌晨0時14分許，在臺北市○○區○○○路○段好樂迪KTV景美店前（起訴書誤載為該址斜對面，遠傳電信旁之巷子內），以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量1公克之愷他命1包與 張拓彥 ，惟張拓彥迄未給付上開購毒價款與劉冠均。
㈡另基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，使用上開門號
行動電話作為聯絡工具，於104年1月15日晚間10時30分許，在 干濤瑋 位於新北市○○區○○街之住處樓下，無償轉讓約1支菸份量之愷他命與干濤瑋施用。嗣於104年3月19日晚間6時22分許，為警持搜索票至其位於臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓之住處，扣得其所有供其販賣及轉讓愷他命所用之行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告劉冠均及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第26頁反面），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
二、經查：㈠上揭事實，迭經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查
卷第241至243頁、本院卷第25頁、第63頁反面、第110頁、第145頁反面），核與證人張拓彥於警詢及偵查中具結證述其與被告交易本案毒品過程（見偵查卷第110頁反面至第
111頁、第125頁反面至第126頁、第268頁）、證人干濤瑋於偵查中具結證稱被告轉讓本案毒品之經過（見偵查卷第
281頁）相符，復有通訊監察書暨譯文附卷可稽（見偵查卷第21至23頁、第65頁反面至第66頁、第119頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪為採信。
㈡被告於本院審理時供稱：我賣張拓彥的毒品並沒有拿到錢，
但毒品已經交給他了等語（見本院卷第25頁反面、第110頁），而證人張拓彥於警詢證述：我當時（即103年11月27日凌晨0時14分許）向被告期約以500元購買1 包愷 他命，是在臺北市○○區○○○路的好樂迪KTV前交易等語（見偵查卷第110頁反面至第111頁、第125頁反面至第126頁），於偵查中證稱：我於103年11月27日凌晨0時14分許，在景美羅斯福路好樂迪前，向被告購買500元愷他命1包，並有交易成功等語（見偵查卷第268頁），證人張拓彥固一致證稱其於103年11月27日凌晨0時14分許向被告購買價格500元之愷他命1包，惟其並未證述已交付該次毒品價款，遍查全卷，亦無證據證明被告業已向張拓彥收取500元，依罪疑唯輕之原則，自應為被告有利之認定，而認被告迄未取得上開毒品價款500元。又依證人張拓彥前揭證述可知該認毒品交易地點應為臺北市○○區○○○路○段好樂迪KTV景美店前，是起訴書誤載為該址斜對面即遠傳電信旁之巷子內，應予更正。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路
線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣愷他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告於事實欄一之㈠所示販賣第三級毒品之犯行，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
㈣再按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號公告
，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參（見本院卷第120頁）。而被告轉讓與干濤瑋之愷他命，係以愷他命粉末摻入香菸之方式施用，業據被告供承明確（見本院卷第110頁），核與證人干濤瑋於偵查中證述係被告轉讓之愷他命係摻入香菸方式施用一節相符（見偵查卷第281頁），顯見被告轉讓予干濤瑋施用之愷他命並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入（按：如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），故被告轉讓與干濤瑋施用之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為事實欄一之㈠行為後，毒品危害防制條例4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年月6日起施行，修正前項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法律，該條文第3項之刑度，已自5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，是修正後規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、論罪科刑：㈠罪名：
⒈事實欄一之㈠部分：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪。⒉事實欄一之㈡部分：
按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴書固認被告應論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，容有誤會，惟其基本社會事實同一，復經本院於審理程序為罪名變更之告知（見本院卷第143頁反面），由檢察官、被告及其辯護人併予辯論，爰依法變更起訴法條，用期適法。
㈡罪數關係：
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢減輕其刑：
⒈事實欄一之㈠部分：
毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決意旨參照。查被告偵查時自白有事實欄一之㈠所示之販賣第三級毒品犯行（偵查卷第241至243頁）、復於本院審理時坦承全部犯行（見本院卷第25頁、第63頁反面、第110頁、第145頁反面），其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告所犯事實欄一之㈠所示販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉事實欄一之㈡部分：
藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑餘地（最高法院102年度台上字第3268號、第3104號判決意旨參照）。從而，被告雖在偵查及本院審理時，均自白轉讓愷他命之行為，惟揆諸上開說明，本仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併此說明。
㈣酌量減輕其刑之說明：
⒈事實欄一之㈠部分：
復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為事實欄一之㈠所示販賣第三級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告販賣第三級毒品次數僅1次、對象僅1人，且交易販賣毒品數量甚微，所圖謀之利益僅為500元，並非鉅額，被告應係毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，是被告所為販賣第三級毒品之犯行對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告所為事實欄一之㈠所示販賣毒品之犯罪情節非重，而其所犯之修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪所規定之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。
⒉事實欄一之㈡部分：
至被告所犯事實欄一之㈡所示轉讓偽藥罪係7年以下有期徒刑之罪，依法最低度刑期為有期徒刑2月，此實難認有何予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，併此指明。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告明知第三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制而販賣、轉讓偽藥即第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，足以使購買、施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；又罔顧國家對藥品所設之禁止規範，無償轉讓偽藥與他人施用，亦足以助長偽藥流通氾濫，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，實屬不該；兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第34頁被告調查筆錄受詢問人欄）；復考量其犯罪後坦認犯行之態度，前有公共危險之前科紀錄（於本案未構成累犯），暨其貪圖一己私利而為本案販賣、轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、次數、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告犯如事實欄一之㈡所示轉讓偽藥罪，既經量處得易服社會勞動之宣告刑，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，即不得與不得易服社會勞動之販賣第三級毒品罪併合處罰，爰不就前開
2罪合併定其應執行之刑，併予敘明。㈥不予宣告緩刑之說明：
辯護人雖請求本院對被告為緩刑宣告云云（見本院卷第37頁），惟被告前因公共危險案件，經本院以104年度審交簡字第30號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是被告前曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，爰不予宣告緩刑。
㈦從刑：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），
為被告所有且供其本案販賣、轉讓愷他命所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第34頁反面至第35頁、本院卷第107頁反面、第144頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第
1項、刑法第38條第1項第2款規定，於各宣告刑下諭知沒收。
⒉次按毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，以實
際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001、3739、5492號判決意旨參照）。查被告固與張拓彥於事實欄一之㈠所示時間及地點，合意以500元之價格交易重量1公克之愷他命1包，惟尚未支付該筆款項，已詳前述，被告未實際取得該次販毒對價，揆諸上述說明，本院自不得就此犯罪所得利益為沒收之諭知。
⒊至扣案之毒品殘渣袋1只，為被告施用第三級毒品愷他命所
用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第107頁反面），而非供其販賣、轉讓本案愷他命所用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國104年10月30日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官羅郁婷法官林鈺珍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉潔如中華民國104年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。