裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2109號刑事判決
裁判日期：民國110年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2109號上訴人即被告 廖庭翊 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第978號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖庭翊犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號1所示之物沒收；犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖庭翊明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠廖庭翊意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民
國108年5月30日上午7時38分許，以其所有之門號000000000
0、0000000000號行動電話，與 秦家偉 持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）500元之對價販賣海洛因0.05公克，而於同日上午9時15分許，將海洛因0.05公克裝入菸盒，放置在新北市○○區○○○路000○0號旁交付秦家偉，惟尚未收取價金。
㈡廖庭翊意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108
年6月9日上午8時33分許，以境外電話00000000000000號行動電話，與秦家偉持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以500元之對價販賣海洛因0.05公克，而於同日上午8時48分許，在新北市○○區○○路000號旁，交付海洛因0.05公克予秦家偉，當場收取價金500元。
㈢廖庭翊意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108
年6月17日晚間9時12分許，以境外電話00000000000000號行動電話，與秦家偉持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1000元之對價販賣海洛因0.2公克，而於同日晚間9時40分許，在桃園市○○區○○路00號前，交付海洛因0.2公克予秦家偉，惟尚未收取價金。
二、嗣於108年12月30日下午4時20分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路○段00巷00○0號執行搜索，扣得附表二所示物品而查獲。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第93至95、118至119頁），被告廖庭翊於本院準備程序同意做為證據（本院卷第93至95頁），於審判期日經合法傳喚無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理
時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27913號偵查卷宗【下稱偵卷】第23至25、107至109頁、原審卷第62、
63、129、132頁、本院卷第93頁），核與證人秦家偉於警詢、偵查中證述之情節相符（偵卷第137、138、144至147頁），且有海洛因6包、行動電話1具扣案，及臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第59至69頁）、附表一所示通訊監察譯文（偵卷第153、154頁）附卷可資佐證。而扣案如附表二編號2所示毒品，經以化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定結果，均檢出海洛因成分（詳如附表二編號2所載），有臺北榮民總醫院109年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月21日調科壹字第10923003560號鑑定書在卷足稽（偵卷第79、239頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，
且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且被告於原審審理時坦承購入海洛因之價格為每錢（3.75公克）1萬元（原審卷第130頁），據此計算，其以0.05公克500元、0.2公克1000元之對價販賣海洛因，確有價差利得。從而，被告販賣第一級毒品海洛因予秦家偉，主觀上有營利之意圖，至為灼然。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定將販賣第一級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
三、論罪：㈠核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪（共三罪）。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前後三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審
訴字第194號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，於107年10月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查，被告前開構成累犯之前科，係施用毒品之疾患型犯罪，以自戕健康為主，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同，復係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈣被告就所犯販賣第一級毒品犯行，於偵查及審理時均自白犯
罪（偵卷第23至25、107至109頁、原審卷第62、63、129、132頁、本院卷第93頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤再按修正前販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告販賣第一級毒品，固值非難，惟其販毒對象只有一人，各次交易對價僅50
0、1000元，販賣數量甚微，實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利之情形有別，所為無非吸毒同儕間賺取蠅頭小利之有償提供毒品行為，非得與大中盤毒梟等同並論，依其情節，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後論以最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰就被告所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
㈥被告於偵查中供述其毒品來源為 呂昭峰 ，然呂昭峰於被告本
案為警查獲前，已於108年7月29日經新北市政府警察局三峽分局另案查獲涉嫌販賣第一級毒品海洛因，現仍通緝中，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年8月12日新北警刑五字第1104509121號函在卷可供參憑（本院卷第111頁），即未因被告之供述查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯販賣第一級毒品罪（共三罪），事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲，本案被告構成累犯之前科係施用毒品之疾患型犯罪，以自戕健康為主，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同，復係易科罰金執行完畢，尙無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，並無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，業經本院說明如前，原審仍依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有未合。
⒉被告於警詢時即供稱：108年5月30日這次我與秦家偉講好0.0
5公克海洛因賣他500元，我把海洛因放在他修理廠外的車上，但後來沒收到錢，108年6月9日這次是當面交易，一手交錢、一手交貨，108年6月17日這次我把海洛因交給秦家偉後，他說要跟別人拿錢才能給我，但我後來沒有收到等語（偵卷第23至25頁），對照附表一編號1、3之通訊監察譯文顯示，被告於108年5月30日係將秦家偉購買之海洛因放置在某特定地點，並未與秦家偉會晤，其於108年6月17日之交易，實際需求方應為秦家偉所稱「運匠」之人，被告辯稱該二次買賣價金並未取得，尚非全然無據。則關於108年5月30日、108年6月17日之交易，被告是否收取買賣價金，除證人秦家偉之證述外，別無其他證據足為補強，依罪證有疑利於被告原則，無從認定被告就此部分業已收訖買賣價金。原審認被告於108年5月30日、108年6月17日販賣第一級毒品已取得對價，並為沒收、追徵之諭知，即有未恰。
⒊從而，被告上訴指摘原審關於其收取買賣價金之認定不當及量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成
癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，大學肄業之智識程度（本院卷第63頁），於原審審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷第132頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣毒品之數量、價值，暨被告犯後就所涉販賣毒品犯罪於偵審過程均供認無隱，良有悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。並斟酌被告於本案販賣毒品之對象只有一人，犯罪時間係在108年5月30日至108年6月17日間，持續時間非長，各次交易數量甚微，所得有限，考量其各次犯罪手法雷同，販賣對象特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
五、沒收㈠扣案如附表二編號2所示海洛因6包，為查獲之毒品，除經取
樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；其包裝袋6
只沾附毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，併予沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號1所示行動電話1具，為被告聯絡販賣毒品
使用，此據被告供承在卷（原審卷第63、130頁），且有附表一所示通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈢犯罪事實欄一㈡部分，被告販賣海洛因當場收取對價500元，
業據被告於警詢時供述無訛（偵卷第24頁），核與證人秦家偉證述之情節相符（偵卷第146頁），為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實欄一㈠、㈢部分，本案並無證據足資認定被告業已取得各該交易之對價，無從宣告沒收其犯罪所得。
㈣附表二所示其餘扣案物品，核與本案犯罪事實無關，是均不予宣告沒收。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，由檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國110年9月8日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國110年9月8日附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實通訊監察譯文（A：秦家偉，B：廖庭翊）主文通聯時間通聯譯文1犯罪事實欄一㈠108/5/3007：38：04A：喂。B：喂。A：把那個放在置物箱那邊就好了。B：好好好。廖庭翊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。108/5/3009：09：43A：喂。B：我跟你說，鑰匙有沒有，你門邊不是有三個金桶，最靠近白車那個金桶下方靠牆壁，我有放一瓶涼的。A：好好好好我知道。108/5/3009：15：47A：喂 阿受 ，你沒放嗎?B：有啊。A：放哪裡?B：菸盒裡面啊。A：在車上嗎?B：對啊。A：好好好。2犯罪事實欄一㈡108/6/908：33：23A：喂。B：喂。A：我去找你喔。B：我在鶯歌蒲頂這邊，洗車這邊，OK再過來一點有一條巷子，OK旁邊有個輪胎店，你到那邊打給我。A：好好好。廖庭翊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。108/6/908：40：04A：喂我要到輪胎行了。B：好。108/6/908：42：33A：喂。B：我上去了。A：好好好。108/6/908：48：48A：喂你在哪裡。B：我在走路啦。A：我開計程車歐。3犯罪事實欄一㈢108/6/1721：12：57A：喂。B：喂。A：你晚一點還要過來嗎?B：什麼啦。A：我等一下去找你啦，好不好?B：要就現在啦，我在路上。A：我現在欠1張啦，運匠等一下就來了啦。B：喔喔好。A：拍謝啦。廖庭翊販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。108/6/1721：33：39A：喂。B：喂。A：你在哪裡?我要找你。B：在美聯社這邊。A：好，我到了跟你說。108/6/1721：40：41A：喂，我在美聯社對面這裡，我到了。B：喔好。附表二：
編號扣案物品數量備註1Iphone廠牌行動電話1具IMEI：0000000000000002海洛因6包⑴土灰色粉末1包，毛重0.6028公克，淨重0.4804公克，取樣0.0022公克，驗餘量0.4782公克，檢出海洛因成分。⑵碎塊狀檢品3包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.44公克（驗餘淨重2.42公克，空包裝總重1.55公克），純度61.06%，純質淨重1.49公克。⑶粉末檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.35公克（驗餘淨重2.33公克，空包裝總重0.60公克），純度66.58%，純質淨重1.56公克。3甲基安非他命7包4大麻3包5分裝袋3包6電子磅秤2台