裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第508號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第508號再審聲請人即受判決人 王金章 上列聲請人因背信案件，對於本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號，中華民國100年10月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院97年度金訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1462、1498、2364、2453、2454、2542、2676、3191、3192、3242、3877、3964、4086、4097、4098、4103、4130、4168、4210、4350、12832、15642、16445、16446、16447號、96年度偵緝字第575號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8944號、97年度偵字第8430、9486號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠關於原確定判決犯罪事實戊之貳、設立宏森、鼎森公司部分
（即最高法院102年度台上字第3250號判決附表關於再審聲請人即受判決人王金章編號2之背信罪部分）：
⒈民國89年7月4日亞太固網公司第1屆第2次董事會臨時動議，
係由常務董事 蔡瑞朗 、 王事展 提案：「為運用多餘資金發揮投資效用，以增加公司之營運及收益，建議應即由投資部作投資規劃及評估並將方案簽報總經理、董事長核定後，由投資部辦理」（見聲證4），其內容固未明確表示「投資規劃及評估」之方案係指成立宏森、鼎森公司，然於該董事會議通過後約6日，投資部副總 陳勉全 及財務部副總 徐政雄 即於同年月10日共同提出投資分析報告，其內容首先表明係依照上開董事會臨時動議通過之提案建議而作成，其中第4點建議亞太固網公司於90年初規劃投資成立2或3家子公司，以經營國內外各項業務及投資購買上市、上櫃股票或績優未上市股票，期能有效運用公司現有多餘資金，充分發揮營運效用，以增加公司營運收益（見聲證5），亦即亞太固網公司係因陳勉全及徐政雄於89年7月10日之投資分析報告中已規劃以公司資金投資成立子公司，嗣後才有宏森、鼎森公司之成立，該投資分析報告並非聲請人所為，聲請人當時亦未在亞太固網公司投資部或財務部擔任何職務，原確定判決認宏森、鼎森公司係 王又曾 於90年2月1日指派聲請人擔任投資事業部副總經理職務後，始著手規劃設立事宜云云，與上開卷證及事實均不相符。
⒉宏森、鼎森公司之投資係源自於前述投資分析報告，嗣亞太
固網公司於90年3月27日第1屆第4次董事會議討論事項第5案，始決議通過投資宏森、鼎森公司（見聲證6），則原確定判決認定宏森、鼎森公司「籌設規劃之過程中，並無任何投資評估報告」云云，亦與卷證及事實均不相符。
⒊承前所述，宏森、鼎森公司設立過程既非出於聲請人之提案
，亦非由聲請人所規劃，聲請人充其量僅係在董事會會議通過設立公司之決議後，依指示辦理宏森、鼎森公司設立登記之行政手續，而公司之設立登記手續為中性之法律行為，本身並無違法與否可言，況該等公司之營業項目與亞太固網公司之營業項目相輔相成，息息相關，轉投資該等公司之決策，在當時客觀環境而言，並無不妥，原確定判決亦認：「實務上公司轉投資設立子公司之行為，乃為一般商業常態……以宏森、鼎森公司成立之外觀，且其營業項目與亞太固網公司之營業項目息息相關，係皆為從事電信相關業務公司」，且原確定判決認王事展對於最初以公司多餘資金進行投資之提案本身，並無不法所有之意圖，另一提案人蔡瑞朗甚至未被列為此部分之被告，而原確定判決對於亞太固網公司董事會參與決議通過該議案之其他諸多董事成員如 王令台 、王令麟、 李政家 等7人同為此部分無罪之判決，則若審酌上開重要證據，應可知聲請人就此部分所涉情節，實與其他無罪之董事無甚差異，該等有利於聲請人之證據漏未審酌，符合刑事訴訟法第421條規定之再審要件。
㈡關於原確定判決犯罪事實戊之叁、購買小公司發行公司債部
分（即最高法院102年度台上字第3250號判決附表關於聲請人編號3之背信罪部分）：
⒈立法院於90年10月25日三讀修正通過公司法第248條之規定
，放寬非公開發行公司亦得私募無擔保公司債，此為力霸小公司得以發行本案公司債之法源依據，而力霸小公司係自91年1月間起始依修正後之規定，進行發行公司債之相關作業準備。聲請人雖曾擔任亞太固網公司董事及投資事業部主管，然已於90年11月16日離職（見聲證8），亦即聲請人於上開公司法修正通過後未久，即已自亞太固網公司離職，而力霸小公司發行公司債更是91年1月24日以後之事，當時聲請人與亞太固網公司再無何委任關係，並無為該公司處理事務之義務，則就此部分自不具有成立背信罪之身分關係。原確定判決謂聲請人係亞太固網公司董事云云，顯與上開證物相悖。
⒉聲請人於上開公司債發行時，雖任職力霸公司會計處副總，
負責管理力霸公司會計事宜，但有關力霸小公司發行公司債之購買，聲請人既非亞太固網公司之簽核購買人員或簽核展延人員，亦非各發行公司之負責人、董事或會計、財報負責人，相關公司債文件亦不須聲請人審核，又非由聲請人接洽會計師及律師出具審查意見，或要求會計師、律師作任何配合事項，此亦經諸位會計師於第二審審判程序證述甚詳，聲請人更未參與後續接洽特定人購買公司債及辦理公司債之交割手續，充其量僅有告知各小公司債承辦人關於辦理公司債發行所需之相關文件及應注意事項，此純屬政府相關法令規定內容之指導。縱聲請人不予指導，各承辦人自行查詢，其結果亦無不同。況就力霸各小公司而言，其係公司債之發行人，與亞太固網公司作為公司債之買方之立場，係居於買賣雙方之對向關係，利益本不一致，揆諸最高法院關於對向犯之概念，聲請人縱任職力霸公司會計單位，然既未受亞太固網公司委任，自無原確定判決所謂「未以亞太固網公司利益最大考量」之問題，當不能因此項公司債之買賣而構成對於亞太固網公司之背信，上開有利於聲請人之證據，原確定判決亦漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條規定，聲請再審。
㈢關於原確定判決犯罪事實甲之捌、力霸、嘉食化公司財務報
表編製不實部分（即最高法院102年度台上字第3250號判決附表關於聲請人編號1之②之發行人虛偽申報或公告財務報告罪部分）：
亞太固網公司因非股票上市（櫃）公司，本無公開市場價格供「可靠衡量」，而截至95年上半年度會計師查核報告日止（即95年8月28日），力霸公司亦未能取具亞太固網公司同期間會計師查核簽證之財務報表，且亞太固網公司非屬力霸公司依權益法認列之被投資公司，力霸公司依規定亦毋須要求亞太固網公司應於力霸公司查核期間內提供經會計師查核簽證之財務報表，尤以依第34號公報認列減損後即不得迴轉，一旦日後每股淨值因營業獲利而回升，依長期觀點，將形成永久性之重大差額，嚴重影響長期報表之允當性，故力霸公司簽證會計師依其專業判斷，仍按帳列成本評價，應屬合理，此非力霸公司所獨然，依聲請人蒐集亞太固網公司其他股票上市（櫃）之知名法人股東包括新光保全股份有限公司、大臺北區瓦斯股份有限公司、臺灣工業銀行股份有限公司、力晶半導體股份有限公司等32家公司，檢視同期即95年上半年度財務報表中對於亞太固網公司之投資，亦發現該32家公司之處理方式與力霸公司該期財務報表之處理方式相同，並未依第34號公報之規定認列減損，該32家公司財務報表之簽證會計師事務所包括勤業眾信會計師事務所、資誠會計師事務所、安侯建業會計師事務所及致遠會計師事務所等國內知名大型會計師事務所，該等簽證會計師亦均未就各該公司對於亞太固網公司之投資提列價值減損（見聲證10），足證力霸公司同期財務報表之作法並無異常或不法。上開32家公司95年上半年度之財務報表，係聲請人於本案判決確定後發現之確實之新證據，足認聲請人此部分應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁定意旨參照）；若在客觀上就該證據之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第341、424號裁定意旨參照）。再按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文，惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決之結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。故該條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠關於前述聲請意旨㈠部分：
⒈原確定判決事實認定「亞太固網公司於89年7月4日第1屆第2
次董事會決議通過就亞太固網公司現有多餘資金，由投資事業部進行投資規劃及評估，聲請人時任亞太固網公司董事並一同決議參與該議案，應知會中並無明確提及投資規劃及評估事項即指設立宏森、鼎森公司乙事，俟90年2月1日聲請人由王又曾指派擔任亞太固網投資事業部副總經理職務後，始著手規劃宏森、鼎森公司設立事宜，甫於亞太固網公司90年
3月27日第1屆第4次董事會議決議通過轉投資設立宏森、鼎森公司，旋即於90年4月6日完成宏森、鼎森公司設立登記事宜，倘非事前已著手規劃設立事宜並於決議通過後隨即向主管機關辦理設立登記之申請，何以於短短10日即能完成設立等相關行政手續，且由宏森、鼎森公司籌備規劃之過程中，並無任何投資評估報告，而該等公司設立之地址又與力霸集團小公司相同，均位於力霸大樓6樓及8樓，且公司人員配置除力霸集團財務人員擔任公司財務會計部門作業外，無其他部門人員，在在顯見聲請人於設立宏森、鼎森公司前，即知悉公司成立之目的僅係王又曾挪用亞太固網公司資產，以填補力霸、嘉食化及所屬轉投資小公司資金缺口之用」等情。所為論述，均有所據，聲請人之職務內容，亦已據法院斟酌判斷，而無「漏未審酌」之情事，且原確定判決理由已提及或引用東森寬頻電信股份有限公司第1屆第2次董事會紀錄（即聲證4）暨第1屆第4次董事會紀錄（即聲證6）之內容，此有該判決在卷可憑，足見該等董事會紀錄業經法院審酌，從而，該等董事會紀錄經法院加以調查後，本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，未為有利於被告之認定，尚難謂有「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形。是此部分聲請意旨，無非對於原確定判決依憑聲請人之供述、證人之證言、上開董事會紀錄暨其他證據，綜合判斷所為之採證認事職權適法行使，徒憑己意，為相異評價，妄指違誤，此部分再審聲請，自無理由。
⒉聲請人雖另提出東森寬頻電信公司投資事業部、財務部投資
分析報告（即聲證5），然其內容僅略謂：依照上開89年7月4日第1屆第2次董事會決議，建議於90年初規劃投資成立2或
3家子公司，經營國內外各項業務及投資購買上市、上櫃股票或績優未上市股票，期能有效運用公司現有多餘資金，充分發揮營運效用，以增加公司營運收益云云，顯無礙於原確定判決關於「宏森、鼎森公司籌備規劃之過程中，並無任何投資評估報告」事實之認定，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決之結果，自亦不得據為再審之理由。
㈡關於前述聲請意旨㈡部分：
⒈聲請人雖提出簽呈（即聲證8），謂其已於90年11月間請辭
亞太固網公司投資事業部副總經理及財務部主計處顧問職務，事後力霸小公司發行公司債時，其已與亞太固網公司間無委任關係，而不具成立背信罪之身分關係云云。然原確定判決參酌聲請人於調查、偵查中之供述、同案被告 任佩珍 、 沈一英 、 張清雲 、 蕭淑蓉 等人之供述或具結證述暨其他證據，認定聲請人任職亞太固網公司董事暨力霸公司會計處副總（92年5月1日轉任顧問）期間，負責統籌管理力霸公司及力霸小公司會計事宜，明知該小公司無實際營業且無價值，卻配合王又曾指示，指導蕭淑蓉、沈一英、張清雲發行無擔保公司債事宜，並交付一磁片，內容含有已編製之董事會議紀錄及發行公司債所需文件，要求各小公司會計人員依磁片內容製作、編製虛偽之董事會議紀錄，交由各小公司負責人及董事簽名後，向中華商業銀行行使該虛偽之董事會議紀錄以完成簽證審核及向財政部證期局申報，且明知小公司發行之無擔保公司債無償債能力，係為彌補力霸集團財務缺口，卻未以亞太固網公司利益為最大考量，配合王又曾等人，由亞太固網公司承購該有風險之無擔保公司債，致使亞太固網公司遭受重大損失，應論以刑法第215條、第216條、第342條第1項等罪。所為論述，均有所本，聲請人之職務內容及權限範圍，亦已據法院斟酌判斷，而無「漏未審酌」之情事，且聲請人於上述行為後，是否辭去亞太固網公司投資事業部副總經理及財務部主計處顧問等職，顯無礙於原確定判決事實之認定，要無「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之可言。
⒉至其餘聲請意旨，無非對於法院依憑聲請人之供述、同案被
告之供述或具結證言暨其他證據，本其自由心證所為之取捨及判斷，持相異評價，此部分再審聲請，亦無理由。
㈢關於前述聲請意旨㈢部分：
聲請人於事實審法院審理時已辯稱：其他公開發行公司有投資亞太固網公司者約80家，其中對亞太固網公司之投資認列減損之公司，會計處理政策亦多數與力霸公司相同，例如燁興、光寶科技、倫飛電腦、新光保全、環球水泥、東南水泥、愛之味公司等，亦均發佈訊息表示將於取得亞太固網公司95年度財務報告時，再評估投資損失云云，此有該判決在卷可稽，則其所提出之「公開發行公司投資亞太固網公司95年上半年度財務報告節本（對投資亞太固網評價附註揭露部分）」（即聲證10），難謂屬「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後始行發現」之新證據。況其他公司如何認列資產減損，與力霸、嘉食化公司未認列資產減損有無違反財務會計準則公報之判斷無涉，故前述其他公司之財務報告節本，縱加以審酌，亦不影響於原確定判決認定力霸、嘉食化公司95年半年報並未評估以成本衡量之金融資產可收回之金額及認列應有之資產減損，明顯違反財務會計準則公報第34號相關規定之事實，而不足以動搖原有罪確定判決。是聲請人所提出之上開財務報告節本，既不具備「嶄新性」及「顯然性」之要件，自非「確實之新證據」，不得據為再審之原因。
㈣綜上所述，聲請人執前開事證，聲請再審，核無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年11月28日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李佳芬中華民國102年12月2日