裁判字號：臺灣高等法院102年金上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
台灣高等法院刑事判決102年度金上訴字第49號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告卓聖增選任辯護人蔡樹基律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣基隆地方法院102年度金訴字第1號，中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
卓聖增未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。
犯罪事實卓聖增明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就
有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，即基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，於民國100年5、6月間某日在其同學 潘家富 新北市○○區○○路○○○號住處，利用向潘家富、 廖月娥 夫妻推銷其自創股票分析軟體之機會，表示其具股票投資專業，遊說潘家富、廖月娥全權委託其為渠等執行股票買賣操作，若有獲利由其取得30%作為報酬。
廖月娥應允後，即於100年6月3日，依卓聖增指示至其弟 卓聖壎 任職之統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）仁愛分公司開立證券帳戶（帳號：585C0000000），於同年6月13日，將新台幣（下同）100萬元存入國泰世華銀行仁愛分行帳號000000000000號帳戶（即證券交易銀行帳戶，下稱國泰世華銀行帳戶）內，以供卓聖增操作股票交割股款之用；於同年7月25日再依卓聖增指示另至其子 卓訓暉 任職之華南永昌證券綜合股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）內湖分公司開立證券帳戶（帳號：0000000000），並於同年7月29日將103萬元存入華南商業銀行內湖分行帳號000000000000號之帳戶（即證券交易銀行帳戶，下稱華南銀行帳戶），作為卓聖增操作股票交割股款之用。卓聖增則自同年6月13日起至同年9月15日止，反覆為廖月娥從事股票投資，以其一己價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，非法經營證券全權委託投資之業務；於同年7月中旬結算國泰世華銀行帳戶結果獲利5萬餘元，廖月娥遂依約定於同年7月20日支付卓聖增報酬16,900元，並匯入卓聖增指定之 陳瑩瑾 郵局帳戶（帳號000000-00000000）內。嗣廖月娥於同年9月間發現其華南銀行帳戶內僅餘161,456元，且卓聖增為其購買之「久元」股票虧損（嗣出售「久元」股票後，廖月娥該帳戶內餘款為305,310元），而質問卓聖增，並提出告訴。
案經廖月娥訴由台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：查本院下引證人廖月娥於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均
經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（他字9824號卷第23-24、26頁；他字1438號卷第40-44、46頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告及辯護人於本院就廖月娥於偵查中經具結所為陳述之證據能力，復表示無意見，檢察官對之亦表示無意見，且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議（本院卷第
72、91頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述）之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第72-73頁背面、第91頁背面-第93頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告卓聖增，固坦承受廖月娥委託從事股票買賣
事宜，惟矢口否認經營全權委託投資業務，辯稱：我係依與廖月娥所簽經金管會核定之契約為之，我們之間屬民事委任關係；雖廖月娥統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司證券帳戶內所買賣之股票，均係委託我下單為之，但下單前我都有告知她，經她同意始為之，此從廖月娥自行操作之統一證券公司土城分公司證券帳戶，於廖月娥委任我下單期間及100年9月20日終止委任後，都有買賣我下單之「統一」、「可成」股票，但委任我下單前則無，及該統一證券公司土城分公司證券帳戶在委任我下單期間成交金額才暴增，亦可徵我下單前有告知廖月娥，她才會跟著我的專業意見下單；此外我並未與廖月娥約定報酬，只說如有賺錢可包個紅包，因廖月娥說要包紅包，我才給她陳瑩瑾的帳戶云云。
經查：
㈠被告於100年5、6月間至廖月娥住處，推銷股票投資軟體，其
後，接受廖月娥委託自100年6月13日至同年9月15日間，以廖月娥上揭統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司之證券帳戶下單買賣股票並為融資、融券，且告知廖月娥陳瑩瑾之帳戶，廖月娥並於同年7月20日匯入16,900元等情，為被告所不否認，且據證人廖月娥、潘家富、 楊素芬 於原審結證證述明確（原審卷第67-89頁），並有①統一證券公司101年12月26日統證仁愛字第0000000000號函所檢送廖月娥開立證券信用交易帳戶申請書、委託授權及受任承諾書、融資融券契約書等資料、②廖月娥上開統一證券公司仁愛分公司證券帳戶存摺影本、有價證券買賣對帳單、③國泰世華銀行帳戶存摺影本、④100年7月20日郵政匯款收執聯、被告所發送內容為：銀行代號：700（中華郵政）；戶名陳瑩瑾；帳號：00000000000000之簡訊列印資料、⑤華南永昌證券公司101年3月27日(101)華永經字第0000號函所檢送廖月娥開戶申請書、證券信用交易帳戶開戶資料、授權書、該帳戶歷史帳明細等資料在卷可稽（他字9824號卷第27-31頁、第33頁、第34頁；他字1438號卷第13-35-1頁；偵字131號卷第5-13頁），堪以認定。而主管機關即金管會並未許可被告經營全權委託投資業務乙節，亦有該會102年6月7日金管證投字第0000000000號函存卷可佐（原審卷第50頁），亦堪認定。
㈡其次，據：
⑴證人廖月娥於偵查及原審結證稱：被告是我先生潘家富的同學
。被告於100年5、6月間至我住處說明他所投資的軟體，我和潘家富想使用被告推薦之投資軟體，但被告說我及潘家富是外行人看不懂，並說我們可以拿200萬元至證券公司開戶，讓被告直接操作股票，代價為獲利的30%；事後我只湊了100萬元，再於100年6月間，至被告弟弟卓聖壎任職的統一證券公司開戶，並開立融資、融券帳戶，且將100萬元存入國泰世華銀行帳給被告使用；於100年7月間結算時，賺了5萬多元，我就依約匯16,900元至被告太太陳瑩瑾帳戶；再依被告指示於100年7月25日到被告兒子卓訓暉任營業員之華南永昌證券公司內湖分公司開戶，並匯入103萬元，由被告繼續為我操作股票。不論是統一證券公司仁愛分公司或華南永昌證券公司內湖分公司的證券帳戶全都是交給被告操作，於委任期間我不曾利用這2個帳戶下單買賣過股票，而被告在受託期間，也未曾跟我提過股票投資的情況，統一證券公司仁愛分公司證券帳戶是直至結算，我才知獲利5萬多元，華南永昌證券公司內湖分公司開戶後，被告只打過電話說服我要融資，並未提到股票的投資情形，也沒有事先知會經我同意才下單的情形等語（他字9824號卷第23-24頁；他字1438號卷第40-41頁；原審卷第68-71頁、第74-78頁）。
⑵證人潘家富於原審結證稱：被告到我住處推銷他研發的股票分
析軟體，我和太太廖月娥本對該軟體有興趣，但被告說我們看不懂電腦顯示的股票線圖，乾脆開立帳戶交給他操作股票，被告本來要我們準備200萬元，但我認為金額及風險都太高，就說頂多100萬元；之後被告表示要獲利的3成作為報酬，我認為太高，但被告說業界都是這樣，其後就由廖月娥委託被告；被告在廖月娥統一證券公司仁愛分公司證券帳戶下單買賣股票前，未曾打電話跟我討論或分析，廖月娥也從未提過被告有跟她討論股票下單之事，此帳戶之買賣股票都是交給被告全權處理；之後，被告希望可以替他兒子卓訓暉做業績，所以廖月娥才又到華南永昌證券公司內湖分公司開戶，並匯款103萬至華南銀行帳戶內供被告操作股票。被告在替廖月娥操作股票期間，包括統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司帳戶，除非我們主動致電詢問，否則被告不會說明他投資的情況，是廖月娥跟我說投資虧損時，我問被告，被告才說有買賣「久元」的股票；又被告利用廖月娥統一證券公司仁愛分公司帳戶買賣股票期間，我也不知買賣哪些股票，是賺錢或虧錢，直至結算後，廖月娥跟我說有賺錢，應該要感恩，因此依被告要求給付3成酬勞，至被告利用廖月娥華南永昌證券公司內湖分公司帳戶買賣股票部分，是直到100年9月從存摺看到華南銀行帳戶的錢少很多，才注意到股票有虧損等語（原審卷第79-81頁、第83-85頁）。
⑶被告於：①警詢陳稱：潘家富問我可否幫他們夫婦看盤，並要
我幫忙所有股票的管理，我有跟廖月娥說如果要委任我雙向多空都要做，所有條件廖月娥都同意，她也有到券商簽立授權委任書；廖月娥係完全授權委任我買賣她帳戶內之股票等語（他字9824號卷第14頁）；②於偵查供稱：合約內有說明廖月娥委任我融資融券戶；在廖月娥上開證券帳戶可以看到1天多次進出紀錄，有些做當沖、有些做短線，都符合融資融券額度，我之所以同1天賣掉股票再買進，是因在高點賣掉，低點買進，實現一點融資虧損，如果波段上來就可以賺錢，我是高價賣出低價買進等語（他字1438號卷第41頁）、我有代廖月娥買賣好幾支股票，但就「久元」這支股票，廖月娥有打電話問我為何賠那麼多，我當時希望廖月娥可以將這支股票放著，但因當時與廖月娥關係不好，我就傳簡訊告知不再接受廖月娥委任等語（他字1247號卷第11頁）、我是受廖月娥全權委託幫她操作股票；廖月娥帳戶中所買賣的股票都是由我決定，這是廖月娥授權委任我所做成的投資決定等語（交查字13號卷第11頁）；③並於答辯狀中陳稱：「 潘員 （按指潘家富）再主動詢問我受託委任金額是否有最低金額限制？佣金報酬比例為多少％？我回答說一般最好不要低於200萬否則買賣操作時不好管控資金與股票；並說明一般市場上佣金報酬行情是分取賺錢利潤部分20-30%比例；....後潘員說會請他太太廖月娥女士名義開立證券戶委認（按為「任」之誤）于我，但初期只有100萬金額；我於是答應接受廖女委託操作，....受任期間，完全依照原告（按指廖月娥）、被告及證券商（提供合約方）三方所約定簽署合約，行使委任合約內容規定，並充分依投資專業評估後選股買賣」等語（參他字1247號卷第33頁）。
⑷依上諸端，顯見被告確有向廖月娥、潘家富表示可代行操作股
票，嗣並受廖月娥委託，於受任期間，以廖月娥統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司之證券帳戶，依自己之價值分析、投資判斷，並以「融資」、「融券」作為其操作股票之手段，全權為廖月娥決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而執行股票投資交易，應堪認定。被告辯稱：僅係受廖月娥委託下單，下單前都有告知廖月娥，經廖月娥同意始為之云云，顯為卸責之詞，不足採信。
㈢再者，被告受廖月娥全權委託操作股票時，係約定以獲利之3
成作為報酬乙節，業據證人廖月娥、潘家富證述如前；而廖月娥並於100年7月20日匯16,900元至被告指定之陳瑩瑾帳戶內，亦如前述。查廖月娥係以己之資金供被告操作股票，盈虧自負，風險甚高，而被告以廖月娥統一證券公司仁愛分公司之證券帳戶執行股票投資之時間，係自100年6月13日至同年7月18日（參他字9824號卷第19頁該帳戶存摺內頁影本），僅有月餘，獲利亦僅有5萬餘元，倘未約定報酬，一般人鮮少給付高達獲利3成作為謝意之理，且通常以紅包方式表達謝意，多以吉祥數目或整數之金額為之，惟廖月娥所匯之數額乃16,900元，並非吉祥數目或整數（有900元零頭），亦與常情不符，況被告於偵查中亦陳稱：我是以個人名義接受委任，不是以公司名義，所以才直接匯至太太陳瑩瑾名下，因為這部分的獲利是個人的等語（他字1247號卷第11頁），益徵廖月娥所匯上開款項乃依與被告約定所給付被告執行股票投資業務之報酬，被告辯稱：未與廖月娥約定報酬云云，顯與事實不符。辯護人於原審雖辯稱：勾稽同時期廖月娥在統一證券公司土城分公司證券帳戶之買賣紀錄，廖月娥因買賣「可成」、「上銀」股票之獲利不只5萬元，倘確有約定報酬，則廖月娥尚應給付被告17,000元，足認廖月娥所匯之16,900元並非報酬云云，惟查，廖月娥所有之統一證券公司土城分公司證券帳戶乃廖月娥自行操作，並未委託被告執行有價證券之投資乙節，為被告所不爭執，並據廖月娥證述在卷（原審卷第73頁）。廖月娥既未將統一證券公司土城分公司之證券帳戶委託被告操作，就該帳戶自行買賣股票獲取之利益，當無給付報酬給被告之理，辯護人執此認廖月娥給付被告之16,900元，並非報酬云云，並無理由。
㈣被告及辯護人其餘抗辯：
1.被告及其辯護人辯稱：被告受委任之範圍乃代理廖月娥買賣買賣上市上櫃證券，此一權限尚不能限制廖月娥「自行下單」，且廖月娥亦可隨時終止委任；況廖月娥所簽「授權書」與投信投顧公會對於「全權委託投資」之定義，有下述區別：①「全權委託投資」在資產採投資運用與保管分離制，與本案帳戶存摺及密碼均由廖月娥自行保管，並未移轉給被告不同。②「全權委託投資」被授權者為法人，本案被告為自然人。③「全權委託投資」最低金額500萬元，本案廖月娥僅存入103萬元。
④「全權委託投資」委託人不可任意取回投資資產、不可自行下單，本件廖月娥可自行買賣股票、任意提存帳戶金錢，對該帳戶股票及金錢提取有完全之決定權。此外，被告係經營軟體公司為業，且僅對廖月娥為投資建議，未向不特定多數人招攬，難認該當於「全權委託投資業務」之要件云云。查：
⑴按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投
資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以上5000萬元以下罰金：未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上字第5828號判決意旨參照）。查被告雖係以個人名義受廖月娥委託執行股票投資業務，非以法人組織為之，亦僅受廖月娥委託，惟被告所執行者，乃係基於己對股票之價值分析、判斷，而替廖月娥進行股票投資、買賣交易之業務，而所謂「業務」亦不以之為「專營」為必要。從而，縱使被告未向不特定人招攬，亦未以此為職業，揆之前揭說明，仍無礙於「全權委託投資業務」要件之成立。
⑵雖廖月娥未將統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司
內湖分公司之存摺、密碼交予被告（參原審卷第70頁廖月娥之證述）。惟廖月娥全權委託被告處理股票投資事宜時，已於統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司分別書立「委託授權及受任承諾書」、「委託授權買賣證券等授權書」，授與全權，委託被告代為買賣或申購有價證券、辦理交割及其他有關之行為，此有上開承諾書及授權書可參（偵字131號卷第6頁、他字1438號卷第34頁），是被告縱未持有廖月娥之證券帳戶（包含密碼），亦因獲有廖月娥之全權授權，得於證券公司為廖月娥執行股票買賣交易；又廖月娥所有之國泰世華銀行、華南銀行之存摺及密碼雖亦未交付被告，惟該二帳戶內之資金，乃供被告代廖月娥操作股票時，分別用於統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司之證券帳戶股票交割給付股款所用，此有委託書、廖月娥之國泰世華及華南銀行帳戶存摺封面及內頁影本存卷可證（他字1438號卷第16頁、他字9824號卷第30-31頁、第40-43頁），是被告縱未形式上持有廖月娥之上開帳戶之存摺及密碼，亦能透過買賣股票之方式而支配該二帳戶內資產之使用。而證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。
是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難達立法之目的。
準此，被告雖未取得廖月娥交付之上開證券帳戶、證券銀行帳戶之存摺及密碼，惟被告既已因廖月娥之委任授權，取得上開帳戶之實質管領力，則應該合於「委任交付委託投資資產」之要件。
⑶又廖月娥雖授權被告全權為其執行股票投資交易，惟其仍可
以自己名義買賣股票，亦可隨時終止對被告之授權，此乃當然之理，辯護人聲請傳訊證人卓聖壎（被告之弟）、卓訓暉（被告之子），及函詢統一證券公司仁愛分公司及華南永昌
證券公司內湖分公司，以查明廖月娥委任被告期間，可否自行下單買賣，及可否解除被告之代理權乙節，核無必要。另因被告在其受任期間全權為廖月娥決定股票之買賣，是縱被告受任期間，廖月娥仍得以自己名義在該2證券帳戶買賣股票，亦可隨時終止對被告之授權，仍無礙被告所為構成經營全權委託投資業務之認定。
2.被告及其辯護人辯稱：廖月娥統一證券公司土城分公司證券帳戶，於委託被告買賣股票期間，及終止委任後，都有買賣被告下單之「統一」、「可成」股票，委任之前則無，且該土城分公司證券帳戶在委任被告下單期間成交金額才暴增，足認被告下單前有告知廖月娥，廖月娥才會依被告之專業意見操作其上開土城分公司之證券帳戶；另依廖月娥於偵查中稱：「久元」股票開始虧損時，被告要我們認賠賣掉，但潘家富要留著等語，亦足認廖月娥對被告之投資都知情，且有最後之決定權云云，查：
⑴廖月娥於94年5月17日起即於統一證券公司土城分公司開設
證券帳戶，並進行股票買賣乙節，有其統一證券公司土城分公司證券帳戶存摺影本在卷可稽（他字1438號卷第64、65頁），顯見廖月娥本即有投資股票，其當會留意股票投資訊息；再比較廖月娥自行操作之統一證券公司土城分公司證券帳戶，與委任被告操作之統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司證券帳戶，自委任被告後，該3帳戶雖均有買賣「上銀」、「可成」之股票（參他字1438號卷第64-68頁；他字9824號卷第29、44-45頁；被告辯稱亦均有購買「統一」之股票，然此與卷證資料不符，應係被告之誤），然查廖月娥於100年6月13日委任被告為其操作上開2證券帳戶前，即有買賣「可成」股票之情事，此參廖月娥統一證券公司土城分公司證券帳戶影本即明（他字1438號卷第64、68頁）；而買賣「上銀」之時點，廖月娥統一證券公司土城分公司證券帳戶係於100年6月13日買入，於同年7月6日賣出，被告操作之廖月娥統一證券公司仁愛分公司證券帳戶，則係100年7月12日始以融券方式賣出「上銀」，而於同年7月18日融券買入「上銀」（參他字1438號卷第64、68頁；他字9824號卷第29頁），廖月娥自己買賣「上銀」股票之時間俱在被告之前，顯見廖月娥於該段期間在統一證券公司土城分公司買賣股票之決定，並非依被告提供之資訊而為。被告辯稱：由廖月娥在其自行操作之統一證券公司土城分公司證券帳戶跟單，可見其為廖月娥買股票前均有告知，並徵得其同意云云，即無足採。
⑵證人廖月娥於偵查中雖稱：久元股票一開始虧的時候，被告
有要我認賠賣掉股票，是我先生潘家富要留者等語（他字1247號卷第11頁背面），惟廖月娥前開陳述，僅能說明其知悉被告投資購買「久元」股票時，已處於「虧損」狀態，未能證明被告受託為廖月娥執行股票投資期間，廖月娥有參與投資標的之選擇。從而，自難以廖月娥知悉股票之虧損情況，即認廖月娥亦有參與決定買賣股票之決策。
綜上，足認廖月娥於100年6月13日至同年9月15日止，係全權
授與被告得以廖月娥於統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券公司內湖分公司之證券帳戶及證券銀行內之資產，執行股票投資事宜，且具完全之決策權，被告前揭所辯，洵無足採。
本件事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
叁、論罪：按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參）。證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，應認其屬集合犯，論以一罪已足。是核被告卓聖增所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，其受託後多次且反覆買賣股票，依該罪集合犯之本質，應論以一罪。
肆、撤銷改判之理由及量刑：原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院雖仍否認犯行，惟一再表明希望與廖月娥和解，並願賠償廖月娥40萬元，因廖月娥不同意該金額，再表示願賠償50萬元，惟廖月娥仍不同意，致使和解破局（本院卷第72頁、第94頁背面），此一犯後態度，原審未及審酌，而予量處有期徒刑4月，併科罰金120萬元，殊嫌稍重。被告上訴否認犯行，雖無理由；檢察官上訴以：依廖月娥提出之錄音譯文，可見被告尚有代其他客戶投資股票，亦有人被套牢200多張，並非僅代廖月娥1人投資股票，其不法行為已嚴重影響金融秩序、造成投資大眾損害。又被告毫無悔意、否認犯行，且未賠償被害人，認原判決量刑過輕云云。然查：雖廖月娥、潘家富均證稱楊素芬亦有全權授權被告操作股票，惟此為楊素芬所否認（原審卷第87頁），此外檢察官並未提出證據證明被告除廖月娥外，尚有為其他客戶投資股票。另原審未及考慮被告深具和解之誠意，量刑稍重等情，已如前述，是檢察官之上訴，亦無理由。然因原審判決有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知未經主管機關同意不得經營「全權委託投資業務」，猶為牟私利，未經許可擅為上開犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，並造成委任投資者之損害，及其代為投資股票者僅廖月娥1人、操作期間非久；兼衡其學經歷、智識程度、生活狀況，並無前科，雖否認犯行，惟有賠償廖月娥損害，與其和解之誠意，因廖月娥不同意被告所提之金額而無法達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。又被告受委託投資所獲利益16,900元，雖為犯罪所得，惟未據扣案，且為避免影響其清償廖月娥之能力，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。