裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2335號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2335號上訴人即被告 蔡進林 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第22號，中華民國102年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3067號、第12986號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡進林前㈠於民國94年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以94年度交訴字第30號判決處有期徒刑7月確定；㈡再於94年間因持有及施用毒品，經原審法院以94年度重訴字第41號判決處有期徒刑2年、1年、4月，應執行有期徒刑3年2月確定；㈢另於95年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2639號判決處有期徒刑5月、3月（均減刑後），應執行有期徒刑7月確定；㈣又於95年間因偽造文書案件，經原審法院以95年度簡字第4025號判決處有期徒刑5月確定（賭博罪部分另處罰金）；㈤復於96年間因偽造文書案件，經原審法院以97年度簡字第2392號判決處有期徒刑2月、2月（均減刑後），應執行有期徒刑3月確定；㈥又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第662號判決處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開㈠、㈡、㈣所示罪刑，經原審法院以96年度聲減字第5623號裁定減刑，並就㈠、㈡所示罪刑定應執行有期徒刑1年10月確定，而上開經減刑後之㈣所示罪刑與㈢所示已減刑罪刑，經原審法院以97年度聲字第80號裁定合併定應執行刑有期徒刑9月確定，上開㈤、㈥所示罪刑，經原審法院以97年度聲字第4079裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定，上開各罪接續執行，於99年8月19日假釋出監併付保護管束，嗣假釋經撤銷，經執行殘刑有期徒刑2月1日，甫於100年11月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年1月17日14、15時許，在新北市○○區○○○路0000000000000000路000號10樓），以新臺幣（下同）50萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 雅哥 」之人，販入第二級毒品甲基安非他命11包（總純質淨重約359.9公克，純度約98%，驗餘淨重合計約367.12公克），惟於其尚未將前揭甲基安非他命11包販售交付予他人前，即於101年1月18日3時許，因警持搜索票至新北市○○區○○路○○○○○號2樓搜索涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件之 高培師 、 林長明 、 賴冠蓁 等人，適蔡進林亦在現場，形跡可疑，而為警盤查，得其同意搜索後，當場扣得SAMSUNG廠牌之行動電話1支（含SIM卡1張）及與本案無關之第一級毒品海洛因7包（純質淨重共32.97公克）、其供己施用甲基安非他命1小包（毛重0.62公克）、現金30萬3,000元、廠牌為NOKIA之手機2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張）。經警確認現場車鑰匙1把亦為蔡進林所有，再得其同意搜索後，帶同蔡進林前往上址地下室尋車，復在其駕用、停放於上址地下停車場之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得甲基安非他命11包（總純質淨重約359.9公克，純度約98%，驗餘淨重合計約367.12公克），而查悉上情（蔡進林涉犯販賣及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，另經檢察官為不起訴處分；所涉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，另由原審法院以101年度訴字第1331號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定）。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局中和第一分局偵辦後移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告蔡進林及其辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時，均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認均具有證據能力。
二、至本院下述所引用之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告已就其意圖營利於101年1月17日14、15時許，以50萬元代價販入第二級毒品甲基安非他命11包（總純質淨重約359.9公克，純度約98%，驗餘淨重合計約367.12公克），惟均未及販出交付等情坦承不諱，惟辯稱：警員持搜索票至○○市○○區○○路○○○號○號2樓搜索，伊並非搜索票上所載之受搜索對象，惟伊在現場自行坦承車鑰匙係伊所有，車上亦有藏放毒品，主動帶員警至該址停車場伊停放之車號0000-00自用小客車上起獲扣案之甲基安非他命，得依自首規定，減輕其刑云云。指定辯護人亦為被告辯述略以：刑法第62條所謂已發覺，不以有偵查犯罪職權之公務員確知其人犯罪為必要，但須有確切之根據得為合理之可疑者，始得謂已發覺；若單純主觀上之懷疑、臆測，均要不得謂已發生嫌疑。本件被告原非員警持票搜索對象，僅恰巧至搜索地點訪友，而同意員警搜索，員警亦無任何確切根據，得對於被告持有扣案甲基安非他命犯行有合理之可疑。是被告同意搜索並主動引導員警至其車上起獲扣案之甲基安非他命，應屬在犯罪未經發覺前即申告犯罪事實之默示表明，得依刑法第62條之規定，減輕其刑等語。
二、經查：上開被告坦認各情，亦據其於警詢、偵查、原審審理時供認不諱（見偵卷第3頁、第86頁、原審訴字卷第112頁），並有新北市政府警察局中和第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見偵卷第6頁至第10頁、第13頁至第16頁），又扣案之白色塊狀晶體11包，確係甲基安非他命（總純質淨重約359.9公克，純度約98%，驗餘淨重合計約367.12公克），業經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，此有該局101年2月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足佐（見偵卷第75頁），堪認被告有關意圖營利而販入扣案甲基安非他命，惟未及販出交付即被查獲等節之任意性自白與事實相符，而值採信。
三、至被告暨指定辯護人所辯，本件查獲經過情形，符合自首減刑要件部分，按刑法第62條所謂「自首」，須行為人於犯罪未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向該管公務員自承犯行，並接受裁判，始足當之。且此之發覺並非以確知犯人及犯罪事實為必要，如已有客觀合理之懷疑即屬之；如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號刑事判例意旨參照）。查本案查獲經過，係新北市政府警察局中和第一分局持搜索票至○○市○○區○○路○○○號○號00樓搜索，被告固非搜索票載受搜索對象，惟於同日零時20分時，員警即在該址查獲毒品，並發現被告另持有車鑰匙一把，依一般辦案經驗，合理懷疑車上可能還有毒品，俟上址搜索之執行告一段落後，始於同日凌晨3時許，經被告同意搜索，帶同被告至該址樓下尋車；惟被告下樓後並未配合指出車輛所在，員警始以車鑰匙之遙控功能尋車，始得確認被告駕用車輛即車號0000-00自用小客車所在。經警以鑰匙開啟車門後，為警起獲車內可疑餅乾盒一只，打開以後才發現扣案11包甲基安非他命。而被告於員警發現該餅乾盒之前，並未主動陳報車上有甲基安非他命；迄該只盒子為警尋獲，警將打開該盒子前，始供稱盒內裝有甲基安非他命等情，均據證人即查獲本案之員警 陳宗賢 、 蔣為聖 到庭證述詳確（本院卷第66頁至第69頁；第69頁反面至第71頁參照），兩人所證固因時間久遠，記憶淡忘，致員警如何確認上址發現之車鑰係被告所持用，以及車輛所在等細節固略有差異，惟所證查獲經過之基本事實則屬一致，堪認信實。據上查獲經過，可見被告雖同意員警搜索其駕用之車輛，惟先未配合指出車輛所在，次則未於員警搜獲裝有甲基安非他命之餅乾盒前，主動向員警自承犯行。迄員警基於客觀之合理懷疑已起獲內裝扣案甲基安非他命之餅乾盒，被告此部分犯行將為警破獲，已屬必然而無從避免時，被告始向員警坦認該盒內所裝之物係甲基安非他命，並於101年1月18日下午5時許製作第二次警詢筆錄，始坦承全部犯行（偵卷第3頁反面參照），揆之前引最高法院判決意旨，已不能認被告同意搜索時，有何主動自承犯行之默示意思表示。況證人即查獲員警陳宗賢、蔣為聖所證，係先於上址扣得被告持有與本案無關之海洛因7包、海洛因香菸7支、甲基安非他命1小包（毛重0.62公克）及現金133,000元，致生合理懷疑，始再得被告同意搜索，於被告駕用之車號0000-00自用小客車內又扣得本案甲基安非他命11包等節，亦有先後於上開兩處所執行搜索之同意搜索切結書、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份存卷可考（偵卷第6頁至第11頁、第12頁至第17頁分別參照），則員警顯亦非僅憑主觀、無據之臆測，進而搜索被告駕用車輛；而係以該址已先扣案之物資為客觀依據，推認被告既係駕車前來，依一般經驗法則，高度合理懷疑被告車上另有放置包括毒品在內之違禁物之可能，始進而取得被告同意後搜索上開車輛扣得本案關鍵證物，其不符自首要件至明。被告辯稱本案查獲經過符合自首要件，得減輕其刑云云，尚不可採。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
五、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。經查，被告意圖營利，於101年1月17日以50萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「雅哥」之成年男子販入11包第二級毒品甲基安非他命（總純質淨重約359.9公克，純度約98%，驗餘淨重合計約367.12公克），而已著手實施販賣犯行，惟其既尚未將前揭甲基安非他命販售交付予他人，即為警查扣，參諸前揭說明，自應僅屬販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨就此部分請求論以販賣第二級毒品既遂罪責，尚有誤會，附此敘明。被告所為販賣甲基安非他命，而兼有意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟最終並未販售交付甲基安非他命予他人，是為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告迭於警詢、偵查及審理中自白有上開販賣第二級毒品未遂之犯行，已如前述，自屬於偵審中均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。又被告有如犯罪事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，同有刑之加重、減輕事由存在，爰依法先加後遞減之。
六、原審經審理之結果，以被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告為累犯，且明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，無視國家禁令，意圖營利而著手販入足以嚴重戕害人體身心健康之甲基安非他命，助長第二級毒品流通危害社會，其犯罪動機、目的、手段均非可取，兼衡其販入甲基安非他命之驗餘淨重合計約367.12公克、純質淨重高達約359.9公克，及其犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，以其犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年10月，並說明扣案之廠牌為SAMSUNG之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供其為本件販入第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；又扣案之甲基安非他命11包（總純質淨重約359.9公克，純度約98%，驗餘淨重合計約367.12公克），而與被告所為101年1月17日販賣第二級毒品未遂犯行直接相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋11個，因包覆毒品，其上原留有該毒品之殘渣，但並非無論依何種方式均難與之析離，自不能整體視之為毒品，尚無法連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，而該扣案包裝上開甲基安非他命之包裝袋11個，均係被告所有，供其為本件販賣第二級毒品未遂之犯行所用之物，均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之，復再敘明鑑驗用罄之部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知，及其餘扣案物均與本案無關，不予沒收等旨，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至被告為警於○○市○○區○○路○○○○○號00樓亦扣得甲基安非他命1小包（毛重0.62公克），審酌該小包甲基安非他命為被告隨身攜帶，且重量與其每日施用量相當（偵卷第87頁參照），以及被告經警查獲後採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，另據原審法院以101年度訴字第1331號判決處有期徒刑5月確定，堪認該小包甲基安非他命係供其施用，而與本案販賣未遂犯行無關，爰不併予沒收，併此敘明。
七、被告不服原判決具狀上訴，以前揭意旨主張其符合自首要件，並不可採，已如前述。其上訴理由另以：其販入扣案11包甲基安非他命僅10小時，尚無販賣對象，原審未審酌此情而為量刑，所量刑度過重等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決除已引用刑法第25條第2項規定，據以減輕其刑外，另以被告之責任為基礎，審酌上開各情，量處被告有期徒刑2年10月，於個案之量刑上核無違背比例原則及公平原則之處。從而被告上開上訴理由，難認有據，其以所執各詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國102年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。