臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度岡簡字第476號
原告
即反訴被告許 鄭昭
訴訟代理人 邱國逢 律師
被告
即反訴原告 黃釋慧
訴訟代理人 康進益 律師
康鈺靈 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落高雄市○○區○○段000000地號土地上如附圖所示第二、三、四層建物除去。
被告應給付原告新台幣11,455元，及自民國111年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年11月9日起至除去上開建物之日止，按月給付原告新台幣191元。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之98，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣436,942元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告以被告無權占有為由，請求被告除去坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示第二、三、四層建物，被告則以其已時效取得系爭土地之地上權為由，提起反訴請求確認被告就系爭土地有地上權存在，暨請求原告容忍被告為地上權登記，核其所提反訴與本訴原告主張之權利，均係被告是否有權占有系爭土地所生爭議，兩者關係密切，審判資料有其共通性，而相互牽連，則被告提起反訴，於法並無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：原告所有系爭土地上，有原告所有門牌號碼同區崗安路91號未辦保存登記一樓建物，該建物上有如附圖所示第二、三、四層樓建物（下稱系爭建物），並與被告所有門牌號碼同路90號建物之二、三、四層樓相通，與原告所有上開建物則無樓梯相通。被告為系爭建物之事實上處分權人，惟被告占有系爭土地，並無合法權源，依民法第767條第1項及第179條規定，原告得請求被告除去系爭建物，並給付相當於租金之不當得利新台幣（下同）40,297元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至除去系爭建物之日止，按月給付原告672元等情，並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖所示之第二、三、四層建物除去。㈡被告應給付原告40,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至被告清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至除去第一項建物止，按月給付原告672元。
二、被告則以：原告所有91號建物原為劉要所有，被告之父 黃心意 於53年間向劉要購買91號建物之上方空間，並搭建系爭建物，係以地上權人之意思占有使用系爭土地，而已時效取得地上權，並非無權占有，原告請求被告除去地上物返還土地，並請求相當於租金之不當得利，於法顯屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地之所有權人，及其占有使用系爭土地如附圖所示第二、三、四層部分之事實，既不爭執，依上開說明，自應由被告就其有權占有負舉證責任。經查：
㈠按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同；稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第769條、第770條、第772條、第832分別定有明文。次按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。本件被告主張其已時效取得地上權，並提出其與劉要間買賣價金收據等件為證云云，惟被告自承劉要並非系爭土地所有權人，亦未舉證證明劉要有何出售系爭土地關於91建號建物上方地上權之權利，難認劉要有何權利出售91號建物之上方空間，被告之父黃心意向無權利之劉要購買所謂二樓地坪，且未與系爭土地所有權人有關於地上權之約定，難認係基於地上權人之意思而占有使用系爭土地，則被告主張黃心意及被告係基於地上權人之意思占有使用系爭土地云云，即尚無可採。又被告於本件訴訟繫屬中始向地政機關申請地上權人登記，且經高雄市政府路竹地政事務所駁回申請（見本院卷第177頁），顯見被告尚未取得地上權登記，依上開說明，自不得據以對抗原告，則被告此部分之抗辯，要無可採。從而，原告為系爭土地所有權人，且被告未能提出其他證據證明其有占有權源，則原告請求被告除去系爭建物，於法即屬有據。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條設有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院107年度台上字第1831號判決意旨參照）。查被告無權占有系爭土地，有如前述，則依上開說明，原告請求被告償還相當於租金之不當得利，於法自屬有據。又系爭土地為鄉村區乙種建築用地，申報地價為每平方公尺1,360元，被告占有使用系爭土地，係作為居住使用，且系爭建物係位於91號建物上方，原告使用系爭土地之利益，並未遭被告完全排除，本院審酌上開情狀，認被告所獲相當於租金之不當得利應以各層面積乘以申報地價年息1％計算即每年2,291元（計算式：（53.33＋56.37＋58.72）×1360×1％＝2291，未滿1元部分四捨五入，下同）。則原告請求被告給付起訴前5年相當於租金之不當得利11,455元，並請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至除去系爭建物之日止，按月給付原告191元（計算式：2291÷12＝191），為有理由，超過部分，應予剔除。
四、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項及第179條規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示之第二、三、四層建物除去，並給付原告11,455元，及自起訴狀繕本送達翌日（即111年11月9日）起至被告清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自111年11月9日起至除去上開建物之日止，按月給付原告191元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、准許宣告假執行、免為假執行及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第389條第1項第3款、第392條第2項、第79條。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告之父黃心意於53年間向劉要購買91號建物之上方空間，並搭建系爭建物，係以地上權人之意思占有使用系爭土地，而已時效取得地上權，惟遭反訴被告所否認，爰請求確認反訴原告就系爭土地如附圖所示第2、3、4層範圍有地上權存在，並請求反訴被告容忍反訴原告為地上權登記等情，並聲明：㈠確認反訴原告就系爭土地有地上權登記請求權存在；㈡反訴被告應容忍反訴原告就系爭土地向高雄市政府地政局路竹地政事務所申請為地上權之登記。
二、反訴被告則以：否認黃心意及反訴原告係以地上權人之意思占有使用系爭土地，反訴原告請求確認其有登記請求權，並請求反訴被告容忍其申請為地上權之登記，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院90年度台上字第856號裁判意旨參照）。本件反訴原告雖主張其父黃心意於93年間向劉要買受91號建物之上方空間，並搭建系爭建物，而謂其係以地上權人之意思占有使用系爭土地云云。惟查，反訴原告自承劉要並非系爭土地所有權人，亦未舉證證明劉要有何出售系爭土地關於91建號建物上方地上權之權利，則劉要自無權限出售91號建物之上方空間，反訴原告之父黃心意與無土地權利之劉要購買所謂二樓地坪，且未與系爭土地所有權人有關於地上權之約定，自難認係基於地上權人之意思而占有使用系爭土地，則反訴原告主張黃心意及反訴原告係基於地上權人之意思占有使用系爭土地云云，即尚無可採。從而，無論黃心意及反訴原告占有使用系爭土地迄今經過若干年限，黃心意及反訴原告既非基於地上權人之意思占有使用系爭土地，自不得時效取得系爭土地之地上權。從而，反訴原告請求確認其有地上權登記請求權存在，並請求反訴被告容忍其向地政機關申請地上權登記，均屬於法無據。
四、綜上所述，反訴原告請求確認其有地上權登記請求權存在，並請求反訴被告容忍其向地政機關申請地上權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
岡山簡易庭法官林昶燁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官顏崇衛