裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1963號民事裁定
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1963號抗告人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 相對人 李光仁 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國103年11月19日臺灣新北地方法院103年度全字第352號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人提供現金新臺幣肆佰捌拾壹萬零貳佰伍拾壹元或等值之九十八年度甲類第五期中央政府建設公債為相對人供擔保後，相對人對於如後附表所示不動產，不得為移轉、設定負擔或其他一切處分行為予第三人。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。此項規定於抗告程序準用之，同法第495條之1亦有規定。查抗告人於原法院依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，聲明願以現金或等值之98年度甲類第5期中央政府建設公債為相對人供擔保後，將相對人如後附表所示不動產（下稱系爭不動產），於回復所有權登記予原所有權人 劉惠青 以前，禁止移轉、設定負擔或其他一切處分行為與第三人。於抗告後變更聲明：抗告人願以現金或等值之98年度甲類第5期中央政府建設公債為相對人供擔保後，相對人對於系爭不動產，不得為移轉、設定負擔或其他一切處分行為予第三人。核其變更前後之聲明均係主張相對人有移轉、處分系爭不動產致其債權無法受償之虞，故有假處分必要之同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項分別定有明文。所謂假處分之原因，即前開法條規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號裁定意旨參照）。又稱釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
三、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：緣債務人劉惠青於民國101年9月10日受第三人祥銘國際股份有限公司之邀擔任連帶保證人，向伊公司借款新臺幣（下同）300萬元，惟僅繳息至103年9月10日即未再繳款，尚積欠伊公司105萬0251元及利息、違約金迄未清償。惟劉惠青竟於103年9月24日將其名下所有系爭不動產以買賣為原因移轉登記予相對人，而系爭不動產原設定抵押權則仍擔保劉惠青對上海商業儲蓄銀行股份有限公司之債務，迄未變更，顯與一般交易習慣相悖，所為買賣移轉登記顯非真正。伊公司擬依民事訴訟法第247條規定提起先位消極確認渠等間買賣關係不存在訴訟，並以備位訴請撤銷渠等間詐害債權行為，並塗銷系爭不動產移轉登記。惟恐系爭不動產再遭相對人移轉或設定他項權利及為其他一切處分，致日後有不能強制執行或甚難強制執行之虞，並有定暫時狀態之必要，爰願提供擔保以代釋明之不足，依民事訴訟法第532條規定，求為裁定禁止相對人對於系爭不動產為移轉、設定負擔或其他一切處分行為。原裁定駁回聲請，顯有違誤，為此提起抗告，求為廢棄原裁定，准予本件假處分之聲請等語。
四、查抗告人主張上情，業據提出授信合約書、連帶保證書、動用申請書、查詢放款主檔資料、應收利息檔資料查詢、建物登記謄本、土地登記謄本等件（均影本）為證（見原法院卷第6頁至第21頁）。可認抗告人就假處分之請求已為釋明。
又審酌系爭不動產原所有權人劉惠青將不動產移轉登記予相對人之時間即103年9月24日，確與其所負連帶保證債務違約未繳息之時間（103年10月10日）相近，有查詢放款主檔資料、應收利息檔資料查詢及土地及建物登記謄本、異動索引等件（均影本）足據（原法院卷第11頁至第21頁，本院卷第22頁至第30頁）；則抗告人質疑劉惠青與相對人間系爭不動產之移轉登記，乃為脫免債務、隱匿財產目的之通謀虛偽意思表示或詐害債權行為，自非全然無稽。而相對人既為系爭不動產之所有權人，基於土地法第43條之登記絕對效力，可隨時將系爭不動產為事實上與法律上之處分，而交易第三人可能受善意保護，倘相對人將系爭不動產過戶與第三人，縱抗告人假處分之本案請求獲勝訴判決，亦難強制執行；則抗告人就其所釋明之假處分原因，即請求標的現狀將有變更，其債權日後有不能執行或甚難執行之虞，亦可信其主張大致為正當。況抗告人陳明願供擔保以補釋明之不足，以保全其就系爭不動產可得主張之權利，依首揭規定，尚無不合，應予准許。
五、又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照)。本件相對人因假處分所受之損害，乃其無法及時利用或處分系爭不動產之利益。茲參酌系爭不動產經板信商業銀行股份有限公司於另案聲請假處分事件（即臺灣新北地方地院方法103年度全字第317號）所為鑑定市價為2220萬1150元，有不動產鑑價表、不動產交易實價查詢服務網交易明細、財團法人金融聯合徵信中心不動產物件銀行鑑價資訊明細及不動產買賣交易實價資訊明細等件（均影本）存於該事件卷內可稽（另案卷第84頁至第91頁，本院卷第34頁至第43頁），並經依職權調卷查明。併以抗告人本案訴訟判決確定通常所需時間為4年又4個月（即以各級法院辦案期限為據，第一審為1年又4個月，第二審為2年，第三審為1年，共計4年又4個月）計算，相對人於上開期間所受之法定利息損失為481萬0251元【計算式：2220萬1150元×5％×4又1/3（年）＝444萬0232元＋37萬0019元＝481萬0251元】。爰據以酌定抗告人應供擔保之金額為481萬0251元。
六、從而，抗告人本件假處分之聲請，為有理由。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原裁定，並裁定如主文第2項、第3項所示。又按假處分係屬保全程序，為防止債務人有妨礙假處分之行為，強制執行法第132條第1項規定，假處分之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是債權人對於駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依民事訴訟法第533條、第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉聲請假處分情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違（最高法院103年度台抗字第519號裁定意旨參照）。準此，本件抗告人不服原法院所為駁回聲請之裁定，提起抗告，自無從依民事訴訟法第533條、第528條第2項規定通知相對人陳述意見，附此敘明。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國104年2月12日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官王怡雯法官李瑜娟正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年2月12日
書記官強梅芳