裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2180號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2180號上訴人即被告 陳敬頂 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第291號，中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4728號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，甲○○不服提起抗告，經本院駁回抗告確定，嗣經臺灣桃園地方法院裁定停止戒治出所併付保護管束，迄88年9月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治出所併付保護管束，迄91年9月5日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經同法院判決處有期徒刑6月確定。詎其仍基於施用第一級毒品之犯意，於102年10月23日上午10時8分為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿回溯26小時內某時（起訴書誤載為102年10月18日上午某時），在其桃園市蘆竹區（舊制為桃園縣蘆竹鄉○○○村00鄰00000000號之住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，而於102年10月23日上午前往臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查：上訴人即被告甲○○經合法送達未到庭。而檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查之證據，均表示同意有證據能力（本院卷第46頁反面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，且被告於原審亦未爭執該等證據之證據能力（原審卷第23、24頁），認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、被告不服原審判決，提起上訴否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其未施用第一級毒品云云。惟查：被告於原審審理時坦承其於前揭時、地施用第一級毒品海洛因等情（原審卷第22、24頁），且被告於102年10月23日上午10時8分為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採集之尿液送驗，經氣相/液相層析質譜儀檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（偵卷第3、4頁），是依上開各項證據，足認被告於原審之任意性自白與事實相符。被告上訴空言否認犯行，核與前揭客觀事證不符，委不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。查被告（一）於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑8月（減為4月）、有期徒刑8月（減為4月），應執行有期徒刑6月確定；（二）於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。上揭（一）、（二）各罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院定應執行刑有期徒刑1年7月確定（下稱甲罪）。（三）於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定；（四）於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定；（五）於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定；（六）於97年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑9月確定。上開（三）至（六）各罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院定應執行刑有期徒刑3年3月確定（下稱乙罪）後，與前揭甲罪接續執行，甲罪之罪刑於98年9月20日已執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄在卷可佐，在100年9月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於101年11月14日保護管束期滿，惟其於假釋期間因另犯他罪（下稱丙罪）而經判處罪刑確定，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然其前揭甲罪之罪刑既已於98年9月20日執行完畢，是縱其因與乙罪之徒刑接續執行並在假釋期間內再犯丙罪，致前開假釋依法應予撤銷，依前揭說明，仍無礙於甲罪刑期已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告不服原判決，提出上訴略以：其沒有犯本案。期盼能給予美沙冬治療，因為效果很好，很多人都少碰或沒施用毒品云云。查被告有前揭施用第一級毒品之犯行，業據本院列舉事證並說明理由認定如上，被告上訴空言否認犯行，委不足採。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又犯本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之
2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第24條第1項定有明文。故依本條例所為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係針對初犯施用毒品之罪或經觀察勒戒處分認無繼續施用毒品傾向而釋放後，5年後再犯施用毒品罪之情形，始可為之，衡之被告有如事實欄所載之施用毒品經觀察勒戒、強制戒治等之處遇紀錄，本次已屬三犯以上，已無從適用此規定。再按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，刑事訴訟法第253條之1第1項亦有明文。故是否依此規定對被告為緩起訴處分，乃屬檢察官之職權。本件檢察官就被告施用第一級毒品海洛因之犯行，既依法向原審法院提起公訴，法院即無另為緩起訴處分之餘地，自應依法判決。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年2月12日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國104年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。