裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第388號上訴人即被告 陳鳳琴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1634號，中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告陳鳳琴如其事實欄所載：「陳鳳琴前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於88年2月6日停止戒治出所，並付保護管束，迄至88年9月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定。於91年間（即前開強制戒治執行完畢後5年內）復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第1214號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴後經本院以93年度上訴字第271號撤銷原判決，改判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定（於本案不構成累犯）。
詎其仍不思戒除毒癮，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月11日上午10時43分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，在新北市○○區○○路○○○巷○○號住處（起訴書誤載為「不詳處所」），以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月9日晚間10時許，在新北市中和區永和公園廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年6月11日上午10時43分許為警經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。」之施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，判決被告陳鳳琴「施用第二級毒品，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；又施用第一級毒品，處有期徒刑11月。」
三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告雖有心悔改，有自行前往醫療院所施行代替療法，唯毒癮之心癮卻非易戒之，故偶有施用才為警查獲驗出，被告自覺無地自容，請予從寬。又被告於103年6月9日前已許久未施用第二級毒品及第一級毒品，然因6月9日之心境，因遭逢母親之忌日，生活諸多措折，復又施打一級毒品海洛因，並無令行施用第二級毒品，被告坦言曾施用第二級毒品，但距6月9日已有段時間，當日並未施用，有可能以針筒施打一級毒品時，內疑含有二級毒品，故才呈一、二級均為陽性反應。被告深知悔悟，請給予改過自新之機會，重新輕判。」等語。
四、經查：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
㈡被告陳鳳琴於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條
第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀」，始為量刑，僅就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日、施用第一級毒品罪，量處有期徒刑11月，與各該罪之法定刑相較，所量之刑，施用第二級毒品部分係法定最輕刑度，施用第一級毒品部分亦屬低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢按按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿
中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確，亦為本院於職務所已知之事實。本件被告103年6月11日所採集尿液之檢驗報告中，甲基安非他命呈陽性反應，其甲基安非他命類中之安非他命濃度為222ng/ml，甲基安非他命濃度為926ng/ml，甲基安非他命濃度較行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命之閾值500ng/ml高，有勘察採證同意書、台中市政府警察局採集尿送驗液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄103年6月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：
KH/2014/00000000）在卷可稽（見警卷第8至10頁），依前揭函示意旨，被告確實於103年6月11日10時43分為警採尿時回溯96小時內某時施用甲基安非他命1次，是被告辯稱其於為警查獲前已相當時日未施用甲基安非他命云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣本院審酌被告陳鳳琴之上訴理由，業經原審判決於理由內詳
論敘明並審酌，原審分別就施用第二級毒品罪量處有期徒刑
6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，就施用第一級毒品罪量處有期徒刑11月，堪稱妥適，至被告上訴稱空言指稱原判決量刑太重乙節，亦不足為量刑不當之事由。故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年2月12日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國104年2月12日