裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第387號上訴人即被告 黃湘維 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第190號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16990號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1608號各判處有期徒刑3月，共11罪，應執行有期徒刑2年，並經本院以99年度上易字第864號上訴駁回確定，甫於民國101年5月21日縮短刑期假釋出監，同年9月11日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。竟仍不知悔改，於102年5月6日上午11時許，在UT網路聊天室認識代號0000000000號之成年女子（下稱甲○，真實姓名年籍詳卷），因甲表示其正在蹺家無處可去，2人遂相約在新北市板橋區介壽公園見面。己○○由甲○無法向所搭乘之計程車司機說明欲前往之處所，尚須計程車司機撥打己○○行動電話確認地點，及其與甲見面後，觀察甲外觀、肢體動作異於一般正常人，說話緩慢、口齒不清，察覺甲○有智能障礙、精神疾病而為心智缺陷之人，竟基於乘機性交之犯意，將甲○帶往新北市○○區○○○路○○號之首府旅館717號房內，利用甲○有上開心智缺陷，且與其獨處一室，因而不知抗拒之情形，先以其生殖器插入甲○口腔內，接續將其生殖器插入甲之陰道內，對甲為性交行為。嗣經甲○報警處理，並經員警陪同前往財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）採證，該院自甲○外陰部採集檢體後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果與己○○之DNA-STR型別相符，而循線查悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（WithoutObjection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增訂本條第2項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力（本院暨所屬法院96、102年法律座談會均同此見解）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及公設辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承與甲○發生性行為，然仍辯稱：伊沒有主動強迫或威脅她云云。辯護人辯稱：甲○輕度精神障礙，被告有無認知，尚無法以醫學報告作為依據云云。惟查：上揭事實，業據被告於偵查、原審審理中坦承伊稍微知道甲○不是正常人，正常人應該不會願意用幾百元與其發生性行為等語而認罪坦承不諱（見102年度偵字第16990號卷第33頁，原審卷第34頁正反面、第76頁背面），核與告訴人甲○於警詢中指訴情節相符（見102年度偵字第16990號卷第4至14頁），並有首府飯店內監視器錄影畫面翻拍照片4張在卷可稽（見102年度偵字第16990號卷第19至20頁）。又甲於102年5月6日經亞東醫院自其外陰部採集檢體後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果與被告之DNA-STR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局102年8月27日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可考（見102年度偵字第16990號卷第44至45頁反面）。而甲○案發時係輕度智能障礙之人，並領有身心障礙證明等情，有新北市政府社會局102年10月16日北社障字第0000000000號函附甲○身心障礙者個人資料卡及鑑定報告等資料在卷可查（見102年度偵字第16990號卷證物袋）；且原審囑託迦樂醫療財團法人迦樂醫院（下稱迦樂醫院）對甲○進行精神鑑定，經該院綜合甲○住院評估、心理衡鑑及精神狀態檢查所得資料，依據精神病診斷及統計手冊之診斷準則，認定甲○目前經診斷患有精神分裂症，其理解力及判斷力受損，精神狀況無法辨識其行為，對於性行為之認知能力，屬於不知抗拒之狀態等節，復有迦樂醫院103年8月4日（103）迦字第0000000號函附精神鑑定報告書可資為憑（見原審卷第53至59頁），足認甲於案發時，對於性交乙事確因心智缺陷而不知抗拒。被告亦自承：甲○來找伊時，坐計程車坐到一半請計程車司機打電話來找伊，計程車司機說甲○不知道要到哪裡，問伊人在哪裡，且伊與甲○見面後，感覺她說話比較緩慢，口齒不清楚，談吐間覺得她怪怪的等語（見102年度偵字第16990號卷第2頁反面、第32、34頁，原審卷第34頁、第75頁反面），且被告案發當日所見甲○外觀，異於一般正常人，復有上開首府旅館內監視器錄影畫面翻拍照片在卷可證（見102年度偵字第16990號卷第19至20頁）。則被告由甲○無法向計程車司機指明目的地，尚須計程車司機撥打其電話確認相約地點，及2人見面後，其觀察甲○外觀、肢體動作異於一般正常人，說話緩慢、口齒不清，應可推知A為智能障礙或罹患精神疾病之人，且在該旅館房間內，見甲○與其獨處一室，心理承受壓力，不知如何拒絕其性交要求，竟仍對甲為上開性交行為，自有利用甲心智缺陷而不知抗拒之情形甚明。是以，被告任意性之自白與事實相符，其上開犯行堪以認定。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告上開2次性交行為，係於密接時間、在同一地點為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，而論以接續犯之一罪。起訴書雖未敘及被告將其生殖器插入甲○口腔之性交行為，惟此與本案經起訴之被告將其生殖器插入甲○陰道之性交行為部分，有接續犯之實質上一罪關係，本院自應併予審究。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。再者，其上開行為固無足取，惟斟酌其以打零工為業，經濟狀況非佳，且尚有2名罹患罕見疾病子女及高齡父親需扶養（此有被告戶口名簿影本及子女身心障礙手冊影本在卷可參）；其犯罪後坦承犯行，並允若賠償甲○新臺幣（下同）3萬元，甲亦接受此條件，嗣後被告已實際給付部分金額（此有原審電話紀錄表、被告提出之匯款單據等資料可資為憑）。故認本案對被告縱科以刑法第225條第1項之最輕法定本刑3年以上有期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第225條第1項規定，並審酌被告利用甲○心智缺陷而不知抗拒之機會，對甲○為性交行為，行為應予非難，兼衡其素行（前開構成累犯之前案紀錄不計，另有竊盜、詐欺之犯罪紀錄，參本院被告前案紀錄表）、高中肄業之智識程度、以打零工維生而經濟貧寒、尚有2名罕見疾病子女及父親需扶養之生活狀況，暨其犯罪後坦承犯行，並已允諾賠償甲○所受損害，且已實際給付部分金額，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨稱量刑過重或辯護人就原審已詳加調查及原判決理由已說明之事項再行爭執，指摘原判決不當云云，均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國104年2月12日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國104年2月13日