裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3434號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3434號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭金溪 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1791號，中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○（簡稱被告）犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告以一持有行為，同時持有改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造槍枝罪論處，判處有期徒刑
3年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）、金屬彈殼組合直徑9±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈2顆均沒收，認事用法及量刑俱無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決以傳聞證據作為論罪依據，違反證據法則；又伊當時係欲前往丟棄上開槍枝，因見現場有人打架，即將槍枝放入口袋內，嗣於警員訊問時，主動取出該槍枝交警員查扣，並告知警員該扣案6顆子彈置放位置，由警員取出扣押，並願接受法律制裁，與自首要件相當，應獲減輕或免除其刑之裁判；且上開槍枝內已無彈匣，無發射之功能，應無殺傷力；又伊原無前科，於拾獲上開槍彈後，純因好奇致未丟棄或報警處理，並未試射或用以犯罪，犯罪情節應非重大，且被告育有4名稚齡子女，皆賴被告扶養，爰請審酌上情，從輕量刑，並為緩刑之宣告等語，指摘原審判決不當，並提出被告戶口名簿影本1份為證。惟查：
（一）按傳聞法則之主要作用在確保當事人之反對詰問權，被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，雖為傳聞證據，倘未經當事人反對詰問，當予排除；惟若當事人於審判程序表明同意以之為證據，可認其已放棄詰問權，為利實質真實之發現，自仍得以該傳聞作為犯罪之證據；即當事人雖未表示同意，然其於法院調查證據時，明知有未經其反對詰問之傳聞證據存在，竟至言詞辯論時均未聲明異議，實質上已形同放棄對該傳聞證據之詰問權，自亦應認該傳聞得作為證據。本件被告及其辯護人已於原審準備程序中，表示對檢察官所提各證據方法之證據能力無意見，並經原審審酌該證據之作成情況，亦無不適當之情形，乃依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力，並無違誤。
（二）又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條固有明文；惟所謂自首，係指行為人在其犯罪未被發覺前，自動申告其犯罪，並表明願受裁判之意思表示而言；刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。且裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院72年度台上字第641號判例、76年度台上字第7107號判決等意旨參照）。經查，證人即至現場查獲被告之臺北縣政府警察局三重分局（以下簡稱三重分局）厚德派出所警員 趙保杭 於本院審理時具結證稱：98年1月9日零時40分伊接獲勤務中心通報在三重市○○○路、安慶街口有人打架而前往處理，伊與另一位警員 張欽棠 最早到達現場，伊一到現場尚未下車就看到被告拿槍，伊便拔槍並喊同仁支援，伊上前將被告手抓住，被告就把槍交給伊；後因伊發現槍內無彈匣，詢問被告，被告指出其機車上所置包包，伊過去查看發現內有6顆子彈，伊不太確定在尚未接觸該機車前被告有無告訴伊機車內有6顆子彈，同仁到達時伊還在找彈匣，但找不到，伊是第一位在現場發現被告手持槍枝之警員等語（參本院卷第43頁至第44頁）。其所稱前往現場查獲本案之警員，與三重分局搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書所載執行搜索扣押之警員即為趙保杭、張欽棠二名警員相符（詳偵查卷第13、14頁）。依證人上開所述，伊一到達現場，即看到被告持槍，堪認對被告持有槍枝之行為已有確切之根據得為合理之可疑，被告在該警員已發覺其持有槍枝之犯行後，始交出槍彈，所為與自首要件已有不合。被告雖以其警詢筆錄記載：「（問：警方人員於98年1月9日0時40分接獲勤務中心通報在三重市○○○路安慶街口有糾紛，經警方到場發現你褲子前端隆起經警方詢問你為何物，你自行起出未裝彈匣之改造手槍一把（CARLWALTHERWAFFENFABRIKULM/DO.MODELPPK/SCAL7.65MM、編號FS-9607），隨後警方並從你所騎乘之輕機車（820-QAU號）車頭前方黑色手提包內取出
6顆子彈（3顆制式、3顆改造），而將你帶所偵訊是否實在？）實在。」等情（詳偵查卷第9頁），主張其自首行為亦為警訊筆錄所明載；然查，上開筆錄係由丙○○○○詢問、 黃瀚豪 警員紀錄，有該筆錄尾所蓋之警員職章可參（詳偵查卷第10頁）；復經證人乙○○○○於本院審理中證稱：因當日轄區查獲兩支槍，伊非常忙碌，處理完很多事情才回警局，是譚警員幫被告製作筆錄，伊忘了上開警詢筆錄內之問話是否係伊告訴譚警員的，伊不清楚該段問話為何與伊所述不同，譚警員好像是後來才到，但伊不確定等語（參本院卷第43頁至第44頁）。而製作筆錄之譚警員確非在場執行搜索、扣押之警員，已有上開搜索、扣押筆錄可佐，則關於被告持有槍枝犯行究係何時被警發覺，自應以到場警員之供述為準；徵諸證人趙保杭係第一位到達現場親眼目睹被告犯行之警員，其於本件經過既已於本院到庭結證如上，細繹其證述內容尚無前後矛盾或與事理不符而存有瑕疵之處，又審酌其與被告原不相識，並無何身分業務利害關係，亦無怨恨仇隙，衡情證人應無甘冒偽證罪刑責風險而就發覺被告持槍情形故為設詞構陷被告之理，則證人上開證言自堪採信。又查，被告持有槍枝之行為既已為警發覺，縱被告就持有5顆子彈部分（雖查獲
6顆子彈，惟其中1顆經鑑定試射不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份可參，詳偵查卷第36頁）係主動告知警員置放位置，而陳述該部分未發覺之犯罪行為，揆諸前揭說明，仍不應認有自首之效力。是被告上訴請求依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段等規定減輕其刑，無一相符，皆無可採。
（三）另槍枝是否具有殺傷力，係就槍枝結構認定，彈匣之有無，尚不影響對於子彈裝填擊發之槍枝性能之判定。本案槍枝係由內政部警政署刑事警察局依「性能檢驗法」為鑑定，亦即實際操作送鑑槍枝之機械結構與擊發功能，若可供擊發適用子彈之用，則為具殺傷力之研判；該送鑑槍枝經鑑定後，認雖欠缺保險鈕，然仍判定不影響正常擊發功能，可擊發適用子彈，而具有殺傷力；被告上訴理由指稱槍枝因無彈匣而不具殺傷力，係自行臆測之詞。
（四）再者，被告以其無前科、犯罪情節尚非重大及家庭因素等語請求從輕量刑；惟按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，原審判決量處被告有期徒刑3年，併科罰金新臺幣
5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，業已審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，竟任意持有本案槍枝及子彈，所為對社會治安具有潛在之危險性，惟念其自始坦承犯行，態度良好，且未曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，被告此部分上訴意旨，尚無法推翻原審判決之適法性。
（五）綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。至被告於本院請求傳喚製作上開警詢筆錄之警員作證，因製作該筆錄內容之丙○○○○僅係代替證人趙保杭製作筆錄，並非首先到達現場親眼目睹被告犯行之警員，其如何形成製作警詢筆錄之問題，仍不足動搖證人趙保杭上開證述之可信程度，本院認並無傳喚之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國98年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。