裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第373號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第656號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1122號），提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4049號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，沾黏海洛因成分之注射針筒壹支沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月，沾黏海洛因成分之注射針筒壹支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因犯竊盜罪，經本院94年度上易字第177號判處有期徒刑6月確定，於民國94年9月10日入監，94年12月21日執行完畢。又前因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經臺灣高雄地方法院93年度毒聲字第1428號裁定令入勒戒處所施予觀察勒戒，入所執行，於94年2月24日因無繼續施用毒品傾向出所執行完畢，竟不知悔改，於觀察勒戒執行完畢後5年內，復分別基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自95年4月中旬某日起，至95年6月10日某時止，連續在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處房間內、高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號等處，分別以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；以及將安非他命放入玻璃管（查獲前已經丟棄而滅失）內，其下以火燒烤，吸用所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警先於95年
5月6日上午7時40分，因另案在高雄縣阿蓮鄉玉庫村61號雜貨店內查獲；旋又於95年6月11日下午3時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○號前查獲，並扣得沾黏海洛因成分之注射針筒1支。且先後2次查獲時經採尿送驗結果，均呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴；並經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後另案起訴，經臺灣高雄地方法院判決公訴不受理，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官重行分案，移送本院併辦審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，合議裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、前揭連續施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，除據被告甲○○於本院審理時自白不諱，且其自承供施用海洛因使用之注射針筒1支，經囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院以氣相層析質譜儀（GC／MS）等檢驗方法鑑定結果，呈海洛因陽性反應，業經原審法院依職權調得該醫院95年9月5日編號0000-000號檢驗報告在卷可參，又其先後兩次為警查獲經採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC／MS）等檢驗方法鑑驗結果，亦均呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物及甲基安非他命陽性反應，有該公司95年5月19日KZ000000000000號、95年6月22日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按，與上開報告均為專業鑑驗機關以科學方法及精密儀器鑑驗所得，足可憑信，是被告甲○○自白施用海洛因及甲基安非他命，堪認與事實相符。又被告甲○○前因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經臺灣高雄地方法院93年度毒聲字第1428號裁定令入勒戒處所施予觀察勒戒，入所執行，於94年2月24日因無繼續施用毒品傾向出所執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，其觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用海洛因、甲基安非他命之行為，均時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之關係。按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，但已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1罪而加重其刑至2分之1；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以連續施用第一級毒品1罪及連續施用第二級毒品1罪，並各加重其刑。又按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。上開所列被告甲○○於95年4月中旬至95年5月6日下午4時許回溯72小時內某時間犯行以外部分，雖未經檢察官起訴而非檢察官起訴範圍內，然該部分與起訴事實有修正前連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。又被告甲○○曾因竊盜罪，經本院94年度上易字第177號判處有期徒刑6月確定，於94年9月10日入監，94年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依94年2月2日修正公布前刑法第47條，或修正後，並於95年7月1日即被告前揭行為後施行之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則，適用修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。其所犯上開2罪均有2以上刑之加重條件，各遞加重其刑。又所犯2罪間，犯意各別，方法互殊，所犯構成要件不同，為數罪，應分論併罰之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告施用第一級、第二級毒品之時間，係自95年4月中旬某日起，至95年6月10日某時止（見屏東地檢95年度毒偵字第1122號偵查卷第15頁、原審卷第102頁），原判決誤為自「94年4月中旬某日起」，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識程度、犯罪手段、對於法益侵害之程度，其為00年0月00日出生、受有國中畢業教育程度、業工之人，有年籍等資料在卷可參，為本件犯罪時年近而立，竟不知進取，自成年時起，有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除前開構成毒品案件訴追條件之觀察、勒戒，及成立累犯之執行紀錄，已如前述，不再重複評價者外，其在本次犯行前，另因施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，甫經原審法院94年度訴字第864號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；及因犯偽造有價證券罪，經本院95年度上訴字第136號判處有期徒刑3年2月，並經最高法院95年度臺上字第3876號判決駁回上訴而確定，與前開徒刑接續執行，已於95年12月8日入監執行，依指揮書應執行至100年
6月7日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行欠佳，並考量其前案施用毒品，甫於94年9月10日經最後1次查獲，不數月即再犯本件施用毒品犯行，顯然法治觀念薄弱，欠缺悔悟、遷善之決心，茲民主法治國家之所異於獨裁、集權社會，其國家政策、社會發展，均取決於以全體公民個人意志累積形成之公眾意志，凡公民不分性別、學歷、職業、貧富、愚智，任由鴻儒碩彥至販夫走卒，其個人意志之表現就公眾意志決定之形成，均屬等值，直接影響國家、社會整體之命運，至關重要，則個人基於自主、健全意思所表現之公民意志，不分良窳，均應尊重，然若有藉不正手段影響他人或自陷個人健全自主意志不能正常形成、表現者，不僅直接侵蝕公民眾人意志形成之基礎，對於國家、社會法益及人民全體利益，猶已構成危害。今毒品除可對個人身體健康造成有形傷害外，就人之身體及精神形成高度成癮性及依賴性，猶足以抑制個人表現其本於心性能力所為自主意志之決定，並進而造成公眾意志表現遭不當扭曲之危險，施用毒品犯罪乃直接影響國家、社會之發展，侵害至鉅，斷非僅止於個人健康之危害，對於社會秩序及其個人身心健康之影響非輕，及其此犯罪施用毒品之期間、次數、持有毒品之數量，與其犯罪後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑（按本院認定被告施用毒品之期間較原審法院為短，其情節較輕，自應量處較原審為輕之刑度），又被告前揭行為時有效施行之修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」較諸其行為後於95年7月1日施行之94年2月2日修正公布同條款，即：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行：「…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」之規定，雖有不同，但就本件各宣告刑合併之數僅1年8月之情形，適用上並無有利或不利，此部分並無比較問題，應逕適用修正後之刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。扣押之注射針筒1支，經檢驗其內果有海洛因成分沾附，析離困難，應與其內沾黏之毒品一併認係毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至未扣案而供本件施用甲基安非他命犯罪使用之玻璃管，經被告甲○○供稱已於本件查獲前丟棄而滅失，復無證據可認其尚存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、檢察官移送併辦意旨略以：甲○○明知海洛因及甲基安非他命在我國分屬主管機關（行政院）公告查禁之第一、二級毒品，不得施用甚至持有之，竟仍基於反覆施用海洛因之集合犯意，先於民國95年7月26日22時許，在高雄縣燕巢鄉燕巢大廟廁所內，以將海洛因置入注射針筒後，加入礦泉水注射靜脈血管之方式施用海洛因1次。復於95年8月29日下午1時30分許，在其位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號3樓之租屋處內，以將海洛因置入注射針筒並加水混合後，再注射靜脈血管之方式施用海洛因1次。另基於施用甲基安非他命之犯意，於95年7月27日17時許回溯72小時內之某時點（不含遭員警逮捕後之期間），在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。 嗣先 於95年7月27日10時30分許，甲○○因涉嫌行使偽造貨幣（另案偵辦中），而於高雄市左營區果貿市場前遭員警逮捕，員警進而在其同意下採驗尿液，且檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；復於95年8月29日下午4時45分許，因甲○○另涉偽造貨幣犯行，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往其上開租屋處執行搜索，除當場查獲偽造之仟元紙鈔8張外，另查獲注射針筒2支、塑膠管1支、吸管1支，海洛因殘渣袋15個等物。員警因而將被告逮捕並帶回警局採驗尿液，且檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，始查知上情，認此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪嫌，且與上開有罪部分有集合犯之實質上1罪關係云云。惟按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故依修正後之刑法既已刪除刑法第56條規定之連續犯適用，行為人以概括犯意犯同一之罪名者，若於新刑法施行前者，仍應依修正前刑法第56條以連續犯論之。惟被告之行為若有發生於新刑法95年7月1日施行後，因已刪除除刑法連續犯規定，故新刑法施行後，行為人之新刑法95年7月1日施行後始犯罪，應係新法之規定處理，而無連續犯之適用。如法院審理結果，認為於95年7月1日以後之行為，確因施用毒品已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，則參考舊刑法第56條刪除理由第4項之說明，可依發展「接續犯」或「包括的1罪」之理論，認為構成單一犯罪。並應就修法前成立的連續犯1罪，與修法後成立的單一犯罪分論併罰，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會第13號提案可資參照。查上開移送併案部分之施用第一級毒品及施用第二級毒品行為，均係在95年7月1日刑法修正施行後，該部分尚難認與95年7月1日刑法修正施行前施用海洛因之犯行有集合犯之包括1罪關係，並非起訴效力所及，本院無從併予審判，應退回檢察官另為適當之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、95年7月1日修正施行前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年6月21日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。