裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第397號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第397號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1716號中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵續字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○與姓名年籍不詳、自稱「 林珮貞 」之成年女子（下稱林珮貞）為址設高雄市○○區○○路與中山路口附近某美容護膚中心之員工，適乙○○（原名 洪國毅 ）於民國92年9月6日22時許，撥打該中心貼於汽車車窗之廣告所載電話號碼，而由「林珮貞」接聽，進而相約在該美容護膚中心見面認識，之後並持續保持聯絡及交往，詎甲○○因見乙○○對「林珮貞」頗為動心，竟與林珮貞共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由林珮貞於92年10月間某日向乙○○佯稱：伊不想再當伴遊小姐，若乙○○肯幫忙籌錢還債，則可當其女友云云，並慫恿乙○○向自稱「 阿強 」之甲○○借款新臺幣（下同）25萬元，乙○○不疑有他，乃於92年12月19日，在高雄市○○路與七賢路口之「彩色巴黎」泡沫紅茶店，簽發金額25萬元的本票1張（已因嗣後被害人支付後述款項而由 林靖成 當面撕毀）向甲○○借款，並約定利息36分，惟當場並未取得所借款項。同日晚間林珮貞即於電話中向乙○○偽稱急需該筆款項，致乙○○以電話通知甲○○將款項自動提款機轉帳之方式直接轉至林珮貞之帳戶，然實際上甲○○並未匯款予林珮貞，而由 林佩貞 於翌日凌晨4時許，再傳簡訊向乙○○佯稱已收到上開轉入之款項，致使乙○○因而陷於錯誤，誤以為甲○○已將該款項轉帳予林珮貞，其積欠甲○○上開債務，且每月應支付36分之利息予甲○○，甲○○並以此為由，接續多次向乙○○催討上開債務，乙○○因而於如附表一所示之時間，接續轉出如附表一所示金額共計59萬2千元之12筆款項至甲○○所有之中華商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號）。嗣林珮貞於94年1月17日向乙○○表示不願再與其聯絡，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之論述）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件證人即告訴人乙○○於警詢中、證人 王敏男 於警詢及94年1月24日偵查中之陳述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，惟經本院依法提示予以調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前，對此聲明異議，本院審酌該等陳述作成時均無違法情事，作為證據並無不適當之情形，自均作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認在上開美容護膚中心認識告訴人乙○○，並曾向告訴人追討債務等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人係向綽號「阿強」之男子借錢，伊並非「阿強」，「阿強」係 陳志強 ，係「阿強」委託伊處理債務，伊的銀行存簿於80幾年間即因工作關係提供予公司使用，並未取回，告訴人誤認伊為「阿強」。惟查：
㈠被告甲○○與自稱「林珮貞」之成年女子共同利用乙○○追
求及討好林珮貞之心態，由林珮貞於92年10月間某日向乙○○佯稱：伊不想再當伴遊小姐，若乙○○肯幫忙籌錢還債，則可當其女友云云，並慫恿乙○○向自稱「阿強」之甲○○借款25萬元，致乙○○不疑有他，乃於92年12月19日，在上開「彩色巴黎」泡沫紅茶店，簽發金額25萬元的本票1張向甲○○借款，並約定利息36分，嗣於同日晚間林珮貞以電話聯絡乙○○偽稱急需該筆款項，致乙○○以電話通知甲○○將借款直接用自動提款機轉帳至林珮貞之帳戶，然實際上甲○○並未轉帳該借款予林珮貞，而由林佩貞於再傳簡訊向乙○○佯稱已收到上開匯款，致使乙○○因而陷於錯誤，誤以為甲○○已匯款予林珮貞，其積欠甲○○上開債務，且每月應支付36分之利息予甲○○，甲○○並以此為由，接續多次向乙○○催討上開債務，乙○○因而於如附表一所示之時間，接續轉出如附表一所示金額共計59萬2千元之12筆款項至甲○○所有之上開中華商銀帳戶（帳號：00000000000000號）等情，業經被害人 洪畯 於警詢及原審審理中證述明白（見警卷第11-15頁，原審卷第59-64頁）。並有證人王敏男於檢察官偵查中亦證稱：伊與乙○○見過兩次面，係因與甲○○去處理債務，才認識這個人。本件向乙○○討債的本票2張，金額共53萬7千元，均是被告拿給伊的等語（見偵一卷第8、9頁）可為佐證，足見其所言非虛。又按諸事理，被害人即證人乙○○既係向「阿強」借款，並簽發本票予「阿強」，而被告亦多次出面向告訴人追討債務，告訴人對於「阿強」是否為被告本人當無誤認之理，顯見其指認被告即為「阿強」等情應屬可信。再者，告訴人給付予被告如附表一所示之利息金額均係匯入被告所有如附表一所示之中華商業銀行帳戶，有如附表一所示之帳戶交易明細資料在卷可稽（見偵一卷第48頁，偵二卷第48-54頁），苟被告僅係為他人催討債務，該利息金額自無存入被告本人帳戶之理，此亦足佐認被告確係佯稱借款予告訴人之「阿強」無疑。被告辯稱：告訴人係向綽號「阿強」之男子借錢，伊並非「阿強」，「阿強」係陳志強，係陳志強委託伊處理債務，告訴人誤認伊為「阿強」云云，不足採信。
㈡被告於本院審理中雖辯稱：伊於92年6月底在護膚店上班，
進公司有規定要繳交存摺及提款卡，至今仍未取回，作何作用伊不知道，也未辦理銷戶等語（見本院卷第25頁），惟其於偵查中係稱：「（中華商銀高雄分行的帳戶是你在使用嗎？）是，不過很早以前就遺失了。」、「（你遺失何資料？）我只有遺失存摺。」、「（何時、地遺失？）忘記了。」、「（你除遺失存摺外，還遺失何物？）只有遺失存摺。」（見偵二卷第81頁）。按諸常情，被告存摺及提款卡若係交給其上班的護膚店，則其於偵查中向檢察官據實陳述即可，何須偽稱不知何時、何地遺失。其上開所辯顯非可採。況被告於原審審理中亦供稱：伊當時只有遺失存摺，因帳戶內沒有錢，所以沒有去掛失等語（見原審卷第70頁），而上開中華銀行之被告帳戶確未曾辦理補發金融卡及變更印鑑之手續，有中華商業銀行高雄分行95年12月8日函1份在卷可稽（見原審卷第23頁）。被告於本院審理中始辯稱該帳戶提款卡亦交給公司云云，洵屬卸責之詞，不足採信，其提款卡並無遺失或交給公司使用，堪可認定。參以如附表一所示之上開中華商業銀行被告帳戶於92年12月8日至93年8月5日間仍有多筆自動櫃員機之提領現金交易，有被告之中華商業銀行存款明細資料在卷可稽（見原審卷第25至28頁），而被告之提款卡既未遺失，則上開自動櫃員機提款交易顯係被告所為，從而，該帳戶係被告本人實際使用管領，要屬無疑，被告上開辯詞，顯係臨訟杜撰，不足採信。乙○○將附表一所示之款項轉帳進入之帳戶係被告之帳戶，且該帳戶為被告實際使有管理等事實，亦可佐認與林珮貞共同向乙○○詐欺之「阿強」即為被告本人。蓋若係他人使用被告上開帳戶作為本件詐欺轉帳之人頭帳戶，則其目的無非使警方難以查證幕後之犯罪行為人，自無可能仍委託提供人頭帳戶之被告出面向被告索取本息而冒被告被查獲時供出幕後委託者之風險。從而，本案係被告本人與林珮貞以上開詐術詐騙乙○○，應已明確。
㈢告訴人乙○○與林珮貞交往期間曾應「林珮貞」要求，分別
於92年10月17日、22日、31日轉帳至林珮貞提供之玉山銀行七賢分行帳號：0000000000000號帳戶，而該帳戶開戶人即被告本人，此均有玉山銀行該帳戶交易明細表及告訴人台新銀行苓雅分行00000000000000號帳戶92年10月份之交易明細各1份在卷可資核對（見偵二卷第57至75頁，第101、102頁），且被告於偵查中亦自承該玉山銀行之帳戶係伊本人在使用（見偵二卷第79頁），足認林珮貞假意與告訴人交往期間，利用告訴急於追求及討好伊之心態，向被告索取金錢，均係以被告實際使用之上開玉山銀行帳戶作為被告轉帳或匯入款項之帳戶，而上開玉山銀行帳戶於92年10月19、20日均無任何款項匯入，更有上開交易明細可資為憑。從而，被告並未實際將告訴人所借之款項匯給林珮貞，而係與林珮貞藉共同以事實欄所載之手段共同向被告詐取財物之事實堪可認定。
㈣綜合上述，被告確係與林珮貞共同偽以借款25萬元給告訴人
之方式，使告訴人陷於錯誤，而陸續支付本息之「阿強」本人無誤，而告訴人被詐騙而支付之款項亦係匯入附表一所示被告使用之帳戶。是以本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與「林珮貞」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被害人因陷於錯誤而陸續於附表一之時間將款項轉帳入被告上開帳戶之行為固有多次，然其多次轉帳行為實均係因被告於上揭時地一次施詐術的行為，使其誤認有向被告借款25萬元並應支付約定利息，則被告應係基於一次詐欺決意，施一次詐術，而使被害人接續轉帳，應屬詐欺取財之接續犯而為實質上一罪，公訴意旨認被告犯行構成連續犯，尚有誤會。按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，自應為新舊法之比較。按本件被告與林珮貞共同基於詐欺取財犯意之聯絡，而有行為之分擔，無論適用修正前或修正後之規定，均為共同正犯，自應依刑法第2條第1項前段適用行為時法。又被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」固有不同。然本件既未科處罰金刑，自無適用該規定之餘地，而無比較新舊法之必要。又被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，自無庸比較新舊法，逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，均併予敘明。原判決對被告予以論科，固非無見，惟其對被告論以連續犯仍有未洽，被告上訴否認有上開犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年之際，竟不思以正當手段賺取財物，為圖個人私利，竟夥同林珮貞共同以詐術詐取告訴人之財物，使告訴人受有財物之損失高達59萬2千元，金額非少，惡性非輕，應予重懲，以收刑罰教化之效，且事後猶橫再飾詞狡辯，不知悔改，且未賠償告訴人任何財物等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
三、公訴意旨另以：被告與林珮貞共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意聯絡，以與犯罪事實欄所載之相同手法，向告訴人取得11萬元及如附表二所示之款項，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。告訴人乙○○雖於警詢中指述：伊為替林珮貞還債，向高雄市第
2信用合作社借款，並交付11萬元予林珮貞等語（見警卷第
13頁），惟此部分除告訴人個人之指述外，並無其他證據可為佐證，且縱認告訴人確有交付11萬元予林珮貞，該段期間告訴人係處於追求林珮貞之情況，尚無從推認林珮貞有施何詐術詐取此部分款項，更無以證明被告與林珮貞有何共同詐欺之行為；又乙○○於原審審理時亦證稱：伊認識「林珮貞」1年多，認識期間每次見面伊都會給「林珮貞」錢，因為「林珮貞」在伴遊公司上班，帶她出場要給錢，有時以現金給她，也有匯款，伊共匯款3次，時間分別為92年10月17日、92年10月22日、92年10月31日等語（見本院96年3月8日審判筆錄第5、6、8、9頁），顯見如附表二所示之金額係告訴人與「林珮貞」交往期間，自願給付「林珮貞」之金錢，無論作為伴遊費用或自願餽贈之金錢，均非告訴人受「林珮貞」詐騙因而陷於錯誤所給付。被告就此部分亦無從與「林珮貞」共犯詐欺。綜上所述，公訴意旨所指被告涉犯此部分犯行，尚屬無法證明，然檢察官既認此部分犯行與上開論罪科刑之詐欺取財犯行間，有連續犯裁判上一罪關係，自為上開判決效力所及，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月21日
書記官顏惠華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬────────┬─────┐│編號│轉帳時間│告訴人乙○○轉帳│所轉入甲○○所有│匯款金額││││銀行及帳號│帳戶之銀行及帳號│（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│1│93年3月17日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│30,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│2│93年3月31日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│40,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│3│93年3月31日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│100,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│4│93年3月31日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│50,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│5│93年4月1日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│50,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│6│93年4月29日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│50,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│7│93年5月6日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│20,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│8│93年5月10日│台新銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│10,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│9│93年5月20日│玉山銀行│中華商業銀行│││││0000000000000號│00000000000000號│29,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│10│93年5月20日│中華商業銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│49,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│11│93年5月20日│安泰銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│80,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│12│93年5月20日│安泰銀行│中華商業銀行│││││00000000000000號│00000000000000號│84,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│合計││││592,000元│└──┴──────┴────────┴────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬────────┬────────┬─────┐│編號│匯款時間│告訴人乙○○匯款│所匯入甲○○所有│匯款金額││││銀行及帳號│帳戶之銀行及帳號│（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│1│92年10月17日│台新銀行│玉山銀行│││││00000000000000號│0000000000000號│4,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│2│92年10月22日│台新銀行│玉山銀行│││││00000000000000號│0000000000000號│75,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│3│92年10月31日│台新銀行│玉山銀行│││││00000000000000號│0000000000000號│30,000元│├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│合計││││109,000元│└──┴──────┴────────┴────────┴─────┘