裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第254號刑事判決
裁判日期：民國108年07月02日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第254號上訴人即被告 李建華 上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第576號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12556號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建華與 許家華 原係男女朋友關係，李建華於2人交往期間曾經許家華同意，於民國105年3月後某日取得許家華自行拍攝之裸露胸部及下體照片檔案9張（下合稱本案照片）而持有之。詎其後李建華與許家華分手後因細故心生不滿，竟基於散布猥褻影像及加重誹謗之犯意，於107年1月9日，在其位於高雄市○○區○○巷000○00號住處，使用其行動電話上網設備，以通訊軟體LINE將「有想認識許家華嗎（10步曲）」、「第一步-認物介紹」、「照片-許家華自拍」等文字及客觀上足以刺激或滿足性慾及引起普通一般人羞恥或厭惡具猥褻性之本案照片，傳送給 張玉霞 、 曾秀如 、 陳美邑 及 朱淑貞 ，以此方式散布猥褻之影像供其等觀覽，並以此散布文字方式，指摘傳述足以毀損許家華名譽之事。嗣許家華於同日某時許，經張玉霞、曾秀如及陳美邑告知後，始悉上情。
二、案經許家華訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、單純依據客觀狀態所拍攝之物品照片或手機、電腦畫面之截圖，係以照相設備或電腦程式之作用，客觀、忠實保存並呈現該物品之狀態，同屬「證物」之範圍，均無傳聞法則之適用。上開非供述證據，既無違法取得或偽造、變造情事，且與待證事實具有關聯性，均有證據能力。被告認其與 朱淑真 LINE通訊軟體畫面截圖(彌封卷第32、35頁)不得作為證據，尚屬無據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告固坦承使用手機傳送上開文字訊息及本案照片影像予張玉霞、曾秀如、陳美邑及朱淑貞等情不諱，惟矢口否認有何散布猥褻影像及加重誹謗犯行，辯稱：許家華在群組內說我偷拍她裸照，但這些照片是許家華自拍的，不是我拍的，我傳給朋友是要澄清我沒有偷拍她，我雖有傳給朱淑貞，但已遭她封鎖等語。經查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人許家華、證人張玉霞、陳美邑
、 黃美娟 分別於警詢、偵查及原審證述明確，並有張玉霞、曾秀如將被告傳送上開文字及本案照片之內容轉傳與告訴人之翻拍照片、被告與陳美邑之對話紀錄、被告與朱淑貞、張玉霞之LINE對話截圖（彌封卷第17-33頁），是此部分事實堪以認定。
㈡被告雖以上揭情詞置辯，然查：
1.按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第617號解釋可資參照）。查被告所傳送本案照片包含女子全裸正面照、穿著胸罩之上半身照、女子性器官照（見彌封卷），在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依一般社會通念，足認該等影像目的係在用以刺激、滿足或挑起他人之性慾，自屬猥褻影像無疑。
2.按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬意圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度臺上字第6294號判例意旨參照）。申言之，行為人散布猥褻物品者，係指對於其所散發傳布之客體未加諸任何之限制，行為人為使該猥褻物廣為流傳於其他空間，因而讓一般不特定人或特定多數人對該猥褻物品，客觀上處於隨時可取得、下載、轉發、傳送等傳播方式至不同空間之狀態者，皆謂為散布之行為。查依證人陳美邑證稱：【被告跟許家華之前是男女朋友，有糾紛，被告說許家華一直講他背後話，他很生氣，107年1月9日那天被告用LINE聯繫我，叫我通知許家華在12點前接電話說明，否則被告要散布她的裸照，但當時許家華在上班，無法接聽電話。同日8時50分我收到被告用LINE傳來女性裸體自拍、私處照片，以及許家華的正面照，並傳「有想認識許家華嗎（10步曲）」、「第一步-認物介紹」等訊息。我害怕他將照片繼續傳給其他人，但當時聯絡不上許家華，同日11時13分我又收到一次這些裸照和訊息，被告還傳給我他和朱淑貞、張玉霞的對話截圖，告訴我他也把照片傳給她們看了】等語（偵1卷第15頁、原審卷第97-99頁）、證人張玉霞證稱：【當時被告跟我說找不到許家華，他要許家華出來交代、澄清一件事，被告把照片傳給我時感覺起來很憤怒，我就把被告傳給我的圖片傳給許家華。我跟被告說不要再傳給我看，我有請許家華自己出來面對，我不想要看這種圖片】等語（原審卷第109-112頁），堪認被告係因其與告訴人間存有紛爭，而將本案照片及上揭文字訊息傳送與其等之共同友人，以此手段方式令告訴人與之聯繫，然被告以通訊軟體LINE傳送上開猥褻影像予張玉霞等4人時，該些人即處於隨時可取得、下載、轉發、傳送本案照片至不同空間之狀態，且參張玉霞、曾秀如均有於收受被告傳送之本案照片及文字訊息後，即以轉傳、截圖之方式將之傳送與告訴人乙節（彌封卷第17-18頁），亦可徵被告所為顯有散布於眾之意圖。被告所辯傳送照片是要澄清非偷拍取得，顯不足採。
3.刑法誹謗罪之成立係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其要件。所謂「意圖散布於眾」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言。而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽；再散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀，或依其文詞內容所引發之適度聯想，以客觀社會通念價值判斷，如足以使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人之人格聲譽，或造成毀損之可能或危險者，即屬刑法第310條第2項所處罰之誹謗行為。細繹刑法加重誹謗罪加重處罰之立法理由，乃衡量文字、圖畫之散布較普通誹謗罪之口頭上指摘或傳述，傳播範圍較廣、持續性較久遠、所造成之危害顯然較重所致；而電磁紀錄是表現文字之方法、工具之一種，與傳單、報章等亦僅係表現文字之媒介，呈現文字態樣並無二致，凡客觀上足以藉由文字、圖畫之方式，造成他人名譽因而貶損者，皆屬之。查被告以通訊軟體LINE傳送「有想認識許家華嗎（10步曲）」、「第一步-認物介紹」、「照片-許家華自拍」文字後，隨即一併傳送本案照片給張玉霞等4人，而該猥褻影像與其前揭傳送之文字結合，客觀上顯然足以詆毀告訴人名譽及貶損其社會評價，且僅涉於個人私德而與公共利益無關，故被告傳送上開文字並結合本案猥褻影像給特定多數人，散布足以詆毀告訴人名譽之具體事件內容，實對於告訴人之人格聲譽產生負面評價，自符合刑法第310條第2項加重誹謗罪之構成要件。參以被告自陳教育程度為大學肄業（原審卷第128頁）、行為時年齡為54歲，其應有相當之社會經歷與智識程度可知其散布上開言論將貶損他人人格及社會評價，被告對於上開指摘之具體事實確足使告訴人之人格為社會大眾所輕視而貶損確有所認識，仍決意於將本案照片及上揭文字訊息傳送與他人，其主觀上具有散布於眾而損害告訴人名譽之誹謗故意甚明，被告所辯，無誹謗他人之意，自難採信。
4.被告於本院辯稱：伊雖有傳給朱淑貞，但其未讀取；於原審則辯稱伊將本案照片及文字訊息傳送給朱淑貞係屬誤傳等語（原審卷第129頁），然依被告與陳美邑之LINE對話紀錄可知（彌封卷第35頁），被告於107年1月9日11時13分許先將本案照片及上開文字訊息傳送給張玉霞（LINE名稱為寶貝）、於同日時14分許將之傳送給朱淑貞後，隨即於同日時27分許均將之截圖並傳送給陳美邑，以之向陳美邑表示其尚有傳送給上揭2人之意，被告既將傳送給張玉霞及朱淑貞之照片及文字訊息截圖再傳送給朱陳美邑，其辯稱係誤傳給朱淑貞顯與事實不符。再者，被告既已將本案照片及文字訊息傳給朱淑貞，其散布行為已經完成，朱淑貞有無讀取傳送之照片及訊息，並不影響其犯行，是被告上開所辯，顯難憑採。㈢被告於本院雖聲請傳喚證人陳美邑及張玉霞到庭欲證明其2
人為何知悉被告有告訴人裸照等語（本院卷第31頁）。按【證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。】，刑事訴訟法第196條定有明文。查上開2位證人於原審已到庭進行交互詰問，對於如何於LINE通訊軟體收到本案照片及文字訊息，並對如何知悉被告有告訴人裸照到庭作證明確，訊問當時已給予被告詰問機會，本院認被告再重覆聲請調查上開證據，核無必要，不應准許。
㈣綜上所述，被告所辯，為屬卸飾之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠被告以通訊軟體LINE將本案文字訊息及本案照片傳送予張玉
霞等4人，使其等可點選觀覽，供特定多數人共同見聞該等客觀上足以刺激或滿足性慾之猥褻影像，並據以使告訴人之人格聲譽產生負面之評價，以此散布文字之方式，指摘足以毀損告訴人名譽之事，核被告所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪及同法第310條第2項之加重誹謗罪。
被告於同一日密接之時間將本案猥褻照片及具誹謗意思之上揭文字訊息傳送予他人之舉動，在密切接近之時地所為，依一般社會健全觀念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係，應論以一罪。起訴意旨雖未載明被告將本案照片及上揭文字訊息傳送與朱淑貞之事實（公訴檢察官於原審已當庭補充，原審卷第127頁）、起訴意旨雖載明被告僅傳送1張照片與曾秀如，然此些部分與本案已起訴之犯罪事實，具有實質上一罪之關係，本院自應併予審理。被告所為散布猥褻影像及加重誹謗犯行間，係出於同一犯罪動機，且犯罪行為有所重疊，依一般社會通念，應評價為一行為，是被告以一行為同時觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應從重論以散布猥褻影像罪。
㈡被告前因不能安全駕駛案件，經原審以103年度交簡字第59
20號判決判處有期徒刑3月確定，於104年9月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固應論以累犯，惟被告故意再犯本案係散布猥褻影像、加重誹謗罪，罪質顯與上述前案無涉，足認被告於前案執行完畢後，並無故意再犯相同罪質之犯罪，顯不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依大法官會議解釋第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，自不予加重其刑。
三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第235條第1項、第31
0條第2項、第55條、第41條第1項前段、刑法第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人原為男女朋友關係，明知其並未取得告訴人同意，分手後因細故而憑仗其握有告訴人身體隱私部位之影像檔案，將猥褻照片及文字訊息予以散布，除影響告訴人友人對於告訴人之評價，並造成告訴人精神上受有痛苦，極為不當；且被告於犯後迄今未坦承犯行，亦未取得告訴人諒解，復未賠償告訴人損失，難認犯後有何悔悟之意：兼衡以其犯罪動機、手段、情節及其所犯所生危害之程度、告訴人所受損害之程度；暨衡其教育程度為大學肄業、擔任作業員，每月收入約新臺幣（下同）3萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。
㈡原審另敘明沒收：
1.被告係以其所有之行動電話，傳送本案文字訊息及本案照片予張玉霞等4人，足認該行動電話確係供犯罪所用之物，因被告使用此行動電話犯罪，使告訴人遭受嚴重精神損害，經衡酌本案情節，認被告以該行動電話所為前述行為，已逾越財產權行使之合理限度，爰依刑法第38條第2項前段規定，就該行動電話宣告沒收；又該行動電話未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
2.按刑法第235條第3項固規定猥褻照片之附著物或物品，不問屬於犯人與否，沒收之。依被告陳稱本案照片係於與告訴人交往期間，由告訴人拍攝後傳送與被告，被告為本案犯行時，係以其行動電話，將本案照片使用LINE通訊軟體傳送予他人，堪認被告傳送之猥褻影像，其性質為電磁記錄，與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符。而彌封卷內之猥褻照片及照片檔案光碟，乃告訴人、證人及偵查機關基於採證之目的，而將該數位電磁紀錄轉換列印或儲存而成之證據資料，尚非刑法第235條第3項所定應沒收之附著物及物品，爰不予宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國108年7月2日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年7月2日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第235條》散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
《中華民國刑法第310條》意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。