最高法院101年度台抗字第968號刑事裁定

裁判字號：最高法院101年台抗字第968號刑事裁定

裁判日期：民國101年11月08日

裁判案由：常業詐欺聲請再審

最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第九六八號抗告人 吳東霖 原名 吳有林 .上列抗告人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十七日駁回聲請再審之裁定（一○一年度聲再字第四二二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人吳東霖於原審聲請再審意旨略稱：㈠原確定判決雖稱抗告人交付支票共五十三張予天堃廣告事業有限公司（下稱天堃公司）用以支付廣告費用，惟該等支票均係遲至民國八十九年九月份始到期，與原確定判決所認之八十七年五月間所生本件犯罪事實，顯無關連。原確定判決拿二年後之支票，認定抗告人犯有本件犯行，顯有違誤。況仙凡企業有限公司（下稱仙凡公司）委託天堃公司製作藥品廣告，自八十七年四月間起至同年十一月止，已由仙凡公司負責人 李順華 簽發上海商業銀行（下稱上海商銀）新店分行支票五張，面額共新台幣（下同）一百六十二萬四千六百二十二元，另由李順華簽發慶豐商業銀行（下稱慶豐商銀）新店分行支票二十六張，面額共一千五百四十三萬七千三百三十一元，此外並交付天堃公司客票共三百三十二張，面額共二千四百零五萬三千六百元，共計給付天堃公司四千一百一十一萬五千五百五十三元，支票均有兌現，自無詐欺可言。上開支票存根聯及客票，均係本案判決確定後，自仙凡公司股東 侯雪娥 家中倉庫尋得，顯屬新證據。本案判決確定後，抗告人從仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫，發現仙凡公司負責人李順華及仙凡公司經理 鍾隆發 簽發華南銀行新店分行、上海商銀新店分行、富邦銀行新店分行、安泰銀行新店分行、慶豐商銀新店分行、萬泰銀行新店分行六本支票存根共四十二張，金額共計一千八百四十四萬六千三百三十四元，均為簽發給付天堃公司之支票。此外，天堃公司程淑蘭於八十九年九月三十日簽收仙凡公司廣告費支票六張，金額共一百九十九萬元。以上證物一經審酌，即能證明仙凡公司簽發及交付廣告費支票之人是公司負責人李順華或經理鍾隆發，抗告人並未參與，亦未經手。亦可證明仙凡公司自八十七年五月起開始委託天堃公司做廣告，所交付給天堃公司兌現之支票，均有陸續兌現金額高達一億一千多萬元，不構成常業詐欺之情事。㈡大樹下廣告電台部分，原確定判決所援引之支票係在八十九年七月份後退票，惟所有廣告係在同年六月三十日前即已停播，故停播以後之支票，均係預付款，並非用以支付製作廣告之費用，該等未做廣告之預付支票，大樹下廣告電台均無權扣留及提示，大樹下廣播電台提示後遭退票，並不代表享有票款或廣告費請求權；況交付給大樹下廣告電台之支票，係由仙凡公司之負責人李順華簽發交付，有仙凡公司上開上海商銀帳號之支票存根六張為證，該支票存根，均係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯屬新證據，一經審酌，即能為抗告人無罪之諭知。㈢中華廣播公司及台灣廣播公司部分，被害人 劉正明 係委託仙凡公司之侯雪娥託播，而非抗告人，此有劉正明書寫之存證信函可證，故此部分顯與抗告人無關。況該存證信函中已表明自八十九年七月份後，需一次預付半年六張支票之預付款，顯見本件所涉之四張支票均為半年期之預付款支票，劉正明做廣告做到八十九年六月底，則手中之預付款支票應即退還仙凡公司，竟持往提示，顯屬不當得利。而該存證信函，係於本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，應屬能證明抗告人無罪之新證據。㈣弘林傳播有限公司（下稱弘林公司）部分，抗告人並未委託弘林公司製作廣告，且從未開立支票給弘林公司，此部分係由仙凡公司負責人李順華出面委託，且簽發交付支票，此部分犯行顯與抗告人無關，有仙凡公司上開上海商銀帳號之支票存根一張為證，該支票存根係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯屬能證明抗告人無罪之新證據。㈤松古柏企業有限公司（下稱松古柏公司）部分，仙凡公司向松古柏公司訂購保溫瓶，是由仙凡公司負責人李順華出面辦理，所需貨款是由李順華簽發萬泰銀行新店分行面額八萬五千八百五十六元支票、十萬元、三千一百四十四元支票各一紙給付貨款，系爭之二十萬八千元客票，亦係李順華交付給松古柏公司。前開支票存根係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，支票之簽發及交付均為李順華，與抗告人無關，支票存根為李順華之筆跡，顯屬能證明抗告人無罪之新證據。㈥強霸日曆有限公司（下稱強霸公司）部分，向強霸公司訂購日曆是仙凡公司負責人李順華出面辦理，支票亦係李順華簽發及交付給強霸公司，與抗告人無涉。李順華為支付貨款，於八十九年二月二日簽發萬泰銀行新店分行、面額十二萬元支票一紙給付貨款，其餘貨款亦係李順華交付客票給付。而該支票存根係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯能證明抗告人無罪之新證據。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。
原裁定以：（一）、聲請意旨㈠雖舉支票存根聯及客票影本為證，主張業已清償製作廣告之債務，且主張原確定判決據以認定抗告人有詐欺犯行之支票，乃係八十九年到期之票據而與本案無涉，又簽發及交付廣告費支票之人乃係仙凡公司負責人李順華或經理鍾隆發，而與抗告人無涉云云。然查，抗告人所舉之支票存根聯及客票影本，僅能證明確有其物，但尚無法據此即認該支票存根聯所附支票確有被開立、交付予天堃公司，並進而兌現。故該等支票存根聯、客票影本其真偽如何？交付之對象為何？是否確為清償對天堃公司之債務？是否已獲兌現？凡此仍須經過調查始能釐清，與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符，自非得以再審之事由。（二）、聲請意旨㈡雖舉支票存根影本為證，主張原確定判決所援引之支票及客票五紙，均係用於預支大樹下廣播電台之廣告費用，惟因嗣後停播而無須支付票款，原確定判決據以認定抗告人有詐欺大樹下廣播電台之犯行，顯有違誤云云。然而，抗告人所舉此部分支票存根，亦僅能證明該等存根之存在，惟無法逕認該支票存根所附支票確有被開立、交付予大樹下廣播電台，故該等支票存根影本其真偽如何？交付之對象為何？是否確有交付大樹下廣播電台，且僅用以預付製作廣告費用？凡此仍須經過調查始能釐清，即與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符，自與再審之要件未合。（三）、聲請意旨㈢雖舉提劉正明書寫之存證信函為證，主張抗告人與此部分犯罪事實無關，且原確定判決所引用之支票均係用以預付廣告託播費用，劉正明嗣後既未播出廣告，自不得提示該等支票，該存證信函顯能證明抗告人無罪云云。惟查，依聲請狀附被害人劉正明書寫之存證信函觀之，劉正明係向仙凡公司催討業已播出之廣告費用，並表示仙凡公司遲未清償用以支付廣告費用之票款，希望仙凡公司能在八十九年六月底前結清兌現所交付之支票，並自八十九年七月起，將要求仙凡公司需預先開立同年七月至八十九年十二月之支票，有該存證信函在卷可稽。因此，劉正明係為向仙凡公司收取已託播之廣告費用，而寄發存證信函予仙凡公司，至其上雖記載仙凡公司「侯雪娥女士」等字，惟劉正明於該存證信函內第一行、第二行已載明「本人代理貴公司委由台灣廣播公司新竹電台……」，顯見劉正明係向仙凡公司請求支付款項，而非向侯雪娥請款。再該存證信函係表明希望仙凡公司結清至八十九年六月底之債務，且自八十九年七月起，需預先開立八十九年七月至同年十二月之支票用以支付廣告託播費用，則原確定判決所引用之支票，自非如聲請意旨所指為半年期之預付款支票。況自該存證信函之形式觀之，該存證信函僅表示催討票款及八十九年七月後需預先開立支票之意思表示，在客觀上，顯不足以動搖原確定判決，自與上開再審「確實性」要件不符，顯與再審之要件有間。（四）、聲請意旨㈣㈤㈥雖主張此等部分，均係李順華出面向弘林公司、松古柏公司、強霸公司委託辦理，並分別開立支票給弘林公司、松古柏公司及強霸公司，抗告人與此部分犯罪事實無關，並舉支票存根為合於再審之確實新證據云云。經查，前開支票存根，僅能證明該存根之存在，惟無法逕認該支票存根所附支票確有分別被開立、交付予弘林公司、松古柏公司、強霸公司，故該等支票存根影本其真偽如何？交付之對象為何？是否確有交付弘林公司、松古柏公司、強霸公司並用以清償債務？凡此仍須經過調查始能釐清，即與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符，均與再審之要件未合。（五）抗告人所舉相關聲請再審理由，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定不相合。而以聲請再審為無理由，裁定駁回其再審之聲請，經核於法尚無違誤。
抗告人抗告意旨略以：聲請意旨㈠部分，抗告人所舉支票存根，均有兌現，分別由天堃公司提示兌現，金額共三千一百八十九萬二千六百一十六元，並非無法證明均有兌現。聲請意旨㈡部分，支票存根六張，均有大樹下廣播電台會計簽收，是預收廣告費。聲請意旨㈢部分，抗告人所舉存證信函內容，雖係向仙凡公司請求支付款項，但係寫給侯雪娥向其請款，並非向抗告人要求支付款項，可見劉正明之託播廣告，與抗告人無關云云。惟查刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」等要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。抗告意旨所舉支票存根、存證信函內容等證據，從該證據形式上之觀察，該等支票存根影本其真偽如何？是否確為清償本案對天堃公司之債務或確為交付大樹下廣播電台以預付製作廣告費用？均仍須經過調查始能釐清，另由存證信函之形式觀之，亦僅表示催討票款及八十九年七月後需預先開立支票之意思表示，在客觀上，亦不足以動搖原確定判決，而為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情形，依首揭說明，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之要件不合。原裁定認抗告人再審之聲請，與刑事訴訟法所定聲請再審之要件無一相符，自已就有無同法第四百二十條第一項第六款之情形，予以審酌，抗告意旨執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十五日
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