裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1183號上訴人即被告 陳張誌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審訴字第303號中華民國105年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第661號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳張誌施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
另案扣得之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹玖壹捌公克）及其外包裝、第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重壹拾參點陸參柒柒公克）及其外包裝均沒收銷燬之，另案扣得之吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、 陳張誌前 因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6981、7317號為不起訴處分確定（初犯）。又於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88至89年間，再因連續犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經送執行後，於90年2月16日停止強制戒治處分付保護管束出監，嗣於90年5月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；起訴部分則經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第638號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行刑為有期徒刑1年7月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第1925號判決駁回上訴而確定（二犯）。
二、詎陳張誌仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月25日下午4時許，在彰化縣○○市○○街○○○號居處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內燒烤吸食產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年2月25日下午5時50分許，經警持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票、鑑定許可書至其上開居處執行搜索，當場扣得陳張誌所有供施用上開毒品用之吸食器1組，及供施用及販賣用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1918公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重0.2310公克、3.4005公克、1.1179公克、8.8883公克，合計驗餘淨重13.6377公克）（以上均另案扣押於販賣毒品案中），經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳張誌對於上開犯罪事實，迭於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告之尿液經警採集後送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司105年3月14日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷（見警卷第25、26頁）可稽，復有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書1紙存卷（警卷第27頁）可查，而當場查獲疑似海洛因之白色粉末1包經鑑定結果證實為海洛因，驗餘淨重0.1918公克，疑似甲基安非他命之透明結晶4包經鑑定結果證實均為甲基安非他命無誤，分別驗餘淨重0.2310公克、3.4005公克、1.1179公克、8.8883公克，合計驗餘淨重13.6377公克，以上有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050600129號、0000000000號鑑驗書在卷（見本院卷第59、60頁）可參，並有吸食器1組扣案可資佐證。足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。本件被告前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月17日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6981、7317號為不起訴處分確定（初犯）。又於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88至89年間，再因連續犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經送執行後，於90年2月16日停止強制戒治處分付保護管束出監，嗣於90年5月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；起訴部分則經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第638號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行刑為有期徒刑1年7月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第1925號判決駁回上訴而確定（二犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告既已於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，經追訴處罰過，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第一、二級毒品罪行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
二、被告為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告同時施用第一、二級毒品之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
四、又被告於本院以其主動交出毒品，應已符合自首要件一節（見本院卷第4、29頁反面、98頁反面）。然查獲當日係警察持搜索票進屋表明身分，為被告上訴狀所直承，復有拘票、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷（見本院卷第35至45頁）可資佐證，被告於警詢時對於警方詢以「警方於105年2月25日17時50分許，持臺灣彰化地方法院所核發之105年聲搜字第286號搜索票，及臺灣彰化地方法院檢察署所核發之拘票、鑑定許可書，前往彰化縣○○鎮○○街○○○號執行搜索，你是否在場？當場查獲何物？何人？」時供稱：「我在場。」足見，警方於105年2月25日係持法官核發之搜索票、檢察官核發之拘票及鑑定許可書，而搜索、拘提被告，並於該次警詢筆錄詢問其關於販賣毒品之通訊監察譯文，可知警方搜索、拘提被告之際，業已根據合理事證懷疑被告有施用及販賣毒品之犯罪嫌疑，則縱使如被告上開所辯於警方抵達之際，係由其主動交出毒品等物，亦僅自白犯罪之範疇，與對於未發覺之犯罪自首而受裁判之情形不符，故其上開辯解為本院所不採。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，惟另案扣得之吸食器1組，係被告所有供其本案施用第一級、第二級毒品所用之物，已經被告於本院供述明確，原審未諭知沒收，而有未洽；另案扣得之海洛因1包及甲基安非他命4包亦均供其本案施用及另案販賣毒品所用，復經被告於本院供述明確，則扣案毒品顯係同時供被告吸食及販賣之用，自應於其最後1次犯行即本案吸食毒品部分宣告沒收，原審未予宣告沒收銷燬，亦有未洽。被告上訴意旨以其本案應符合自首之要件，指摘原判決不當，雖為無理由，然原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告自83年間起即有違反麻醉藥品管理條例、施用毒品等犯行，經移送觀察、勒戒及強制戒治後並無成效，嗣後仍多次因施用毒品案件，迭經法院判處刑罰，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，嚴重者甚至危害社會治安、動搖國本，自不宜輕縱，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行，及其自述高職肄業之智識程度，已婚，有3個子女、入獄前以賣豬肉為生，月薪約新臺幣2、3萬元（見原審卷第24頁）之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條、第38條已於104
年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，並認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項）。次按毒品危害防制條例第18條於105年5月27日修正公布，並自105年7月1日施行，上開關於毒品沒收之條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。是以，依刑法第2條第2項規定及特別法優先於普通法適用原則，被告本案關於沒收部分，即應分別適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定及刑法第38條等規定。
㈡另案扣得之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1918公克）、甲基
安非他命4包（合計驗餘淨重13.6377公克），係供被告施用毒品及販賣毒品所用之物，已經被告於本院供述明確（見本院卷第30頁正反面）。復稽諸被告被起訴且經法院有罪認定之販賣及轉讓第一級毒品之時間為105年1月13日、18日、21日、2月7日，販賣及轉讓第二級毒之時間為105年1月4日、12日、14日、16日、22日、23日、26日、28日、2月2日、7日、13日、16日，有起訴書及判決書在卷（見原審卷第36至40頁、本院卷第61至81頁）可參，均較本案施用毒品之時間為早，是以，扣案之上開毒品即應於被告最後1次犯行即本案施用毒品之主刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至各該毒品包裝均已沾黏海洛因或甲基安非他命而難以析離，應視為各該包裝毒品一部，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
㈢另案扣得之吸食器1組，係被告所有供其本案吸食所用，已
經其於本院供述明確（見本院卷第30頁反面），依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且已扣案，故無庸依刑法第38條第4項規定為沒收替代手段之諭知（即不贅為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知）。㈣至另案扣得之電子磅秤1個、夾鍊袋1包，均與本案施用毒品
無關，已經被告於本院供述：在家裡吸食毒品就沒有用電子磅秤秤重，夾鍊袋亦與本案吸食無關等語明確（見本院卷第30頁反面），經核被告本案施用毒品之地點係在其居處，衡情其本案施用毒品亦無使用上開扣案物品之必要，此部分堪認被告供述為屬實，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、（105年7月1日公布施行）第18條第1項前段，（105年7月1日公布施行）刑法第2條第2項、第11條、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國105年9月22日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。