裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二一三號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第九八四號中華民國九十一年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一四七五、第一五０七號，移年度毒偵字第二三二五號、第二七二一號、第三００五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之塑膠杓子壹支沒收、安非他命壹包（重拾伍．肆公克）沒收銷燬之；又連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之海洛因貳拾壹包（淨重肆壹公克，包裝重肆．玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之塑膠杓子壹支沒收、安非他命壹包（重拾伍．肆公克）、海洛因貳拾壹包（淨重肆壹公克，包裝重肆．玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑十月、三月確定，嗣定其應執行刑為有期徒刑一年，執行後於民國八十八年一月十三日獲准假釋，八十八年四月二十五日假釋期滿未遭撤銷，視為執行完畢。後又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年二月二十七日，以九十一年度戒毒偵字第一三四號、第一三五號處分不起訴確定，竟仍基於概括之犯意，自九十一年四月二十七日起，至九十一年十月九日止，在彰化縣芳苑鄉路上村平上巷二十三號，及彰化縣○○鄉○○村○○路旁雞舍等地，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤產生煙霧之方式，連續施用安非他命多次，施用頻率不固定；此外，甲○○亦基於概括之犯意，自九十一年四月二十九日起，至同年十月九日止，在相同處所，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃之方式，連續施用海洛因多次，施用頻率亦不固定。其間於九十一年四月二十九日十六時三十三分、五月二十二日十七時五十一分、八月六日，分別在彰化縣警察局北斗分局、彰化縣警察局二林分局接受採尿檢驗，結果分別檢出鴉片類、安非他命類，及安非他命、嗎啡呈陽性反應。又於九十一年六月二十六日十二時五十分，在彰化縣○○鄉○○路○○段路旁雞舍內，為警查獲，並扣得其所有，供吸食安非他命所用之塑膠杓子一支；復於九十一年十月九日十六時五十分許，在彰化縣芳苑鄉路上村平上巷二十三號為警查獲，並扣得安非他命一包（重十五．四公克）、海洛因二十一包（淨重四一公克，包裝重四．九公克）。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並移送併案審理。
理由
一、訊之被告甲○○對於右記事實坦承不諱，並有扣案之塑膠杓子一支、安非他命一包（重十五．四公克）、海洛因二十一包（淨重四一公克，包裝重四．九公克）及法務部調查局鑑定通知書（七０五二號偵查卷第三頁）可資佐證，被告經採尿送檢驗，分別檢出安非他命及嗎啡陽性反應，亦有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書（00000000000號警卷第十八頁、00000000000號警卷第七頁、七０五二號偵查卷第二頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可證（00000000000號警卷第五頁、000000000000號警卷第五頁），顯見被告之自白與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，嗣經裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年二月二十七日，以九十一年度戒毒偵字第一三四、一三五號處分不起訴確定，亦有不起訴處分書在卷足憑（一四七五號偵查卷第二頁），本件事證業已明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆基於概括犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定論以一罪，並分別加重其刑。前記犯罪事實公訴人起訴書所未敘述之部分，與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告前因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑十月、三月確定，經定其應執行刑為有期徒刑一年，執行後於八十八年一月十三日獲准假釋，八十八年四月二十五日假釋期滿未遭撤銷，視為執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可證，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法應加重其刑，所犯前開二罪，行為互異，犯意各別，應分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，雖非無見，惟就公訴人移送併案審理之吸用第一級毒品及第二級毒品部分（九十一年度毒偵字第二七二一號、第三００五號），原審未及併案審理，尚有未洽，公訴人上訴意旨指摘原審判決未洽，為有理由，應由本院撤銷原審判決改判。爰審酌被告之犯罪之動機、目的、所生之危害及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之塑膠杓子一支係被告所有，業據其供明在卷，且係供被告施用安非他命所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，扣案之安非他命一包（重十五．四公克）、海洛因二十一包（淨重四一公克，包裝重四．九公克），依毒品危害防制條例十八條前段之規定沒收銷燬之。
四、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官王銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國九十二年四月十八日
Ｋ