裁判字號：臺灣高等法院93年上字第905號民事判決
裁判日期：民國94年03月08日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣高等法院民事判決93年度上字第905號上訴人乙○○訴訟代理人 王年柿 律師被上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 邱秀珠 律師當事人間因請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國93年7月30日臺灣桃園地方法院第一審判決（92年度訴字第1520號）提起上訴，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人丙○○與上訴人之間為兄妹關係，丙○○前因需款孔急，向伊要求調借金錢，雙方遂於78年7月14日就系爭652地號土地訂立不動產買賣契約書（下稱系爭第一份買賣契約），79年3月3日另就同小段652之2、650之1地號土地訂立不動產買賣契約書（下稱系爭第二份買賣契約），約定以買賣方式將登記丙○○名義而尚未分產之前述三筆土地出售並移轉登記與上訴人名義，但約明因丙○○之兄弟五人（不含姊妹）於父親過世後尚未分產，故前開三筆土地之登記名義人雖為丙○○，然實屬兄弟五人所共有，待兄弟將來分產後，上訴人得再任意指定丙○○所分得土地中相同面積之土地作為交換，上訴人於交付買賣價款後，丙○○已將前開面積共計1847平方公尺之三筆土地移轉登記與上訴人。上開土地如分歸其他兄弟所有，上訴人應將之移轉與分得人。89年間，雙方之母親即訴外人 黃陳 五妹過世後，丙○○兄弟已為分產，則依系爭兩份買賣契約之約定，上訴人已得任意指定丙○○名下之土地為交換。然上訴人於92年2月農曆過年期間回娘家時，聽聞丙○○為規避上訴人行使交換土地之權，竟於上訴人尚未行使權利前即將其名下部分之土地無償贈與其子即被上訴人甲○○，嗣經查證，發現丙○○確實於90年7月間將其名下之系爭629及630之1地號土地所有權應有部分各五分之一面積共計1221.8平方公尺之兩筆土地無償贈與其子甲○○，然此兩筆土地比鄰於上訴人所有之土地，上訴人先前即曾告知丙○○此為其伊欲交換之土地之一，故被上訴人間之前開無償贈與行為，顯係故意損害上訴人依系爭兩份買賣契約可請求交換土地之債權，已害及上訴人之債權，為此，上訴人依民法第244條第1項之規定，請求法院撤銷前開被上訴人間之債權贈與行為及物權移轉登記行為，並請求命甲○○應將前述兩筆土地之贈與移轉登記予以塗銷之判決。上訴人前已委請律師於92年8月20日發函予丙○○，表示上訴人擬於分產後指定丙○○名下（起訴時已登記為甲○○所有）之系爭629、630之1地號各應有部分五分之一面積共計1221.8平方公尺之兩筆土地，及同地段系爭679之3地號面積347平方公尺之土地作為交換之意思，亦即上訴人已指定前述面積合計1568.8平方公尺之三筆土地（629、630之1、679之3地號），與丙○○先前過戶予上訴人之650之1、652、652之2地號面積共計1847平方公尺之三筆土地作為交換。
詎丙○○於92年8月21日接獲上開通知後，竟置之不理，故上訴人僅得起訴請求丙○○於甲○○將系爭629、630之1地號土地之贈與移轉登記塗銷後，連同679之3地號共三筆土地均移轉登記予上訴人，以保障上訴人之合法權利。第一、二份系爭買賣契約第14條文字略異，但意旨相同，上訴人均有交換選擇權，丙○○五兄弟已分家分產，上訴人得行使交換選擇權之土地包括母親所遺留分歸丙○○之第679之3地號土地。爰求為判決撤銷被上訴人間贈與之債權及物權行為，並將贈與登記塗銷，將三筆土地移轉登記與上訴人所有之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：⒈請求廢棄原審判決。⒉被上訴人丙○○所有坐落桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第629地號土地，面積1634平方公尺所有權應有部分五分之一，及同所第630之1地號土地，面積4475平方公尺，所有權應有部分五分之一。於90年7月3日贈與被上訴人甲○○之債權行為，及於同年8月2日所為物權移轉登記之行為應予撤銷。⒊被上訴人甲○○以贈與原因於90年8月2日移轉登記取得前項第629及630之1地號土地之所有權登記應予塗銷。⒋被上訴人甲○○前項所有權移轉登記塗銷後，被上訴人丙○○應將前項土地所有權移轉登記予上訴人所有。⒌被上訴人丙○○應將其所有坐○○○鄉○○○段四方林小段第679之3地號土地，面積347平方公尺，所有權全部移轉登記與上訴人所有。
二、被上訴人則以：丙○○與上訴人於78年7月14日、79年3月3日，分別就上述652地號及652之2、650之1地號之土地先後訂立兩份不動產買賣契約書，前者約定於丙○○兄弟分產時，上訴人在約定範圍內有土地交換權（或選擇權），後者則未約定上訴人有該權利。後者契約係約定「本約土地登記名義人丙○○，惟其家中兄弟五人尚未分產，雖登記丙○○名下，實屬其兄弟五人所有。丙○○出售本約土地二筆與乙○○係私人行為，他日兄弟分家倘丙○○分產後，上述地號土地非屬丙○○時，乙○○需無條件將此號土地移轉與其他兄弟，丙○○所分到之土地倘為建地與農地時，由乙○○各分得建地156.09坪，農地156.09坪」，亦即丙○○兄弟分產後，如652之2、650之1地號土地非分歸丙○○時，上訴人得分建地156.09坪、農地156.09坪，但土地位置指定權仍屬丙○○，是以上訴人自不得主張系爭兩份買賣契約均有約定於兄弟分產之後上訴人得任意指定丙○○名下土地為交換。再者，證人 陳美娥 在原審係證稱：「我也不記得第二份為何沒有記載原告即上訴人可挑選土地，當時我只是按照雙方的意思記載特約事項，當時雙方是否有約定原告即上訴人可挑選土地，我真的不記得了」等語，亦即證人陳美娥已當庭更正其原所陳稱：原告即上訴人就第二份契約亦有土地交換權（或選擇權）及「這是經過雙方的同意而記載」等錯誤之陳述，自不得再以原錯誤之證述作為判斷之依據。準此，上訴人僅有於丙○○兄弟分產後，在系爭第一份買賣契約之約定範圍內，有指定土地交換其前向丙○○購得之面積815平方公尺（652地號）土地之權利，而非如其主張所謂於兄弟分產後，有指定交換三筆土地面積共計1847平方公尺之權利。丙○○五兄弟尚未分產，上訴人行使交換選擇權之停止條件尚未成就，上訴人尚不可行使交換土地選擇權。系爭第679之3地號土地原屬母親遺產，不在上訴人得行使交換選擇權之範圍，丙○○移轉登記與甲○○之二筆土地，縱有害於上訴人之債權，依新修正民法第244條第3項亦屬僅有害於給付特定物為標的之債權者，不得撤銷之各等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：⑴上述第652、652之2、650之1地號三筆土地，係雙方之父黃
螢隆生前出資購買，以丙○○名義登記。⑵丙○○於78年7月14日將第652地號土地出賣於上訴人，79年3月3日將第652之2、650之1地號二筆土地出賣於上訴人，上述三筆土地已由上訴人取得所有權。⑶78年7月14日所訂第一份買賣契約第14條約定．．．他日兄弟分家倘丙○○分產後．．．丙○○分到之土地，須任意由乙○○挑選．．．。
四、兩造之爭點：⒈第一、二份系爭買賣契約是否均約定上訴人均有交換土地選
擇權？⒉被上訴人丙○○五兄弟是否已分家分產，上訴人行使交換土
地選擇權之停止條件已否成就？⒊丙○○繼承母親遺產即第679之3地號土地，是否在上訴人得
行使交換土地選擇權之範圍？⒋丙○○將第629、630之1地號土地所有權應有部分各五分之
一移轉登記與甲○○名義，是否害及上訴人之債權，上訴人可否依民法第244條第1項訴請撤銷贈與之債權行為與物權行為？並命塗銷登記？⒌上訴人得否訴請移轉系爭土地所有權登記？
五、茲分項審酌如下：㈠系爭第一、二份買賣契約均約定上訴人有交換土地選擇權：
觀諸系爭兩份買賣契約之內容，均係以丙○○名下而尚未分產之土地作為買賣及移轉登記之標的，並均約定待將來丙○○之兄弟分產後，前開土地之所有權將可能再作變動，第一份買賣契約於「第14條：其他約定事項」中明定：「他日兄弟分家，倘丙○○分產後上述地號土地（指系爭652地號，面積0.0815公頃）非屬丙○○時，乙○○需無條件將上述地號土地移轉予其他兄弟，丙○○所分到之土地，須任由乙○○挑選0.0815公頃，不得有其他要求，倘丙○○分得此地號土地及其他土地時，乙○○亦可要求將此土地換其他地號土地，丙○○不得反對，亦不得要求任何補償」等語（見本院卷第86頁）；至系爭第二份買賣契約，因未為相同內容之記載，致兩造就上訴人得否享有同前之交換土地選擇權一節，互有爭執。經查，系爭第二份買賣契約於「第14條：其他約定事項」係記載：「他日兄弟分家，倘丙○○分產後，上述地號土地（指系爭652之2、650之1地號土地，面積共計312.18坪）非屬丙○○時，乙○○需無條件將此號土地移轉予其他兄弟，丙○○所分到之土地倘為建地與農地時，由乙○○各分得建地156.09坪，農地156.09坪」等語（見本院卷第90頁）。按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」（參照最高法院19年上字第453號判例），觀諸本件兩份買賣契約書之格式及前述「其他約定事項」之約定內容用語，均大致相同，參以於雙方先後兩次簽約時均擔任代書之證人陳美娥在原審證稱：當初上訴人與丙○○與我都很熟，簽約時大家都很樂意，因為丙○○需要錢，上訴人便向丙○○買地，然後給他錢，當時他們的母親還在，兄弟姊妹之間感情很好，雙方有提到兄弟內部還沒有分家，第一份契約之特約事項，是我依照雙方之意思而記載，當時約定上訴人所買土地，若將來不歸丙○○所有，上訴人就要把土地拿出來，若歸丙○○所有，則上訴人可以任意選擇丙○○該地號或其他地號的土地，當時他們的感情很好，他們如此約定，我只是依照他們的意思記載下來。關於第二份契約，我也是依照雙方當時的意思記載，當時是約定將來丙○○若未分到買賣的土地（共312.18坪），則上訴人要把土地拿出來分，而上訴人可以任意挑選丙○○分到的土地中建地、農地各156.09坪，這是經過雙方的同意而記載，當初是約定丙○○不管分到哪份土地，上訴人都可以選擇丙○○分得的土地中建地、農地各156.09坪，雙方於簽訂系爭第二份契約時也都很樂意，並未提到第一份契約有何問題等語（見原審卷第172至177頁），按證人陳美娥與兩造均無仇怨，就本件訴訟亦無利害關係，衡情自無甘冒偽證罪責而故為不實之陳述，該證人嗣雖另證稱第二份契約當時雙方是否有約定上訴人可挑選土地，我真的不記得了云云，尚不足以推翻以前之證言，從而其前開證詞應堪採信，準此，推求當事人訂約時之真意，應認雙方就系爭兩份買賣契約第14條之「其他約定事項」內容應作相同之解釋，亦即上訴人於日後丙○○之兄弟分產後，就第二份買賣契約標的之土地面積31
2.18坪，仍有選擇丙○○所分得土地中之建地、農地各156.09坪之權。
㈡丙○○兄弟尚未分家分產，上訴人行使換地選擇權停止條件
尚未成就：按系爭第一、二份買賣契約均以賣方丙○○五兄弟「分家」、「分產」為買賣土地再變動之停止條件，有上述二份買賣契約影本可考，並經承辦代書即證人陳美娥證實在卷，兩造就之亦不爭執，所爭執者為目前是否已分家、分產？查系爭第一、二份買賣契約均使用「分產」、「分家」二詞，此語詞均非法律名詞，與由公同共有變更為分別共有亦屬有間。查丙○○五兄弟可分配之遺產有三類①父 黃螢隆 名義之財產②父黃螢隆以丙○○名義登記之財產（系爭第一、二份買賣標的之土地屬之）③母黃陳五妹之遺產。查黃螢隆於63年5月24日死亡，上開第一類遺產，由丙○○五兄弟繼承，並於64年間辦理分別共有各五分之一繼承登記完畢，此為兩造所不爭執，而系爭二份買賣契約則簽訂於78、79年間，契約第14條註明兄弟五人尚未分產，．．．他日分家．
．．云云。足見第一類遺產雖登記為分別共有，雙方仍認未分家分產。第二類遺產，上訴人亦自認未分產（見本院卷第110頁）。第三類母親遺產，兩造均認已分產，有遺產分割協議書可考（見原審卷第138頁）。參酌證人 黃碧柱 在原審證稱：我是原告即上訴人的哥哥，被告即被上訴人丙○○的弟弟，在母親過世後，我們兄弟姊妹有就母親的財產分產，但就父親的財產，從父親過世到現在都還沒有分。當初母親過世前，她說她的財產要連姊妹部分一起分財產，所以她過世後，她的遺產也有分給姊妹，父親的遺產部分，我母親則沒有說，在母親過世之後，我們兄弟本來要把父親的遺產分一分，有做分產的明細表，但是最後每個人分不平均，所以沒有完成分產，目前還擺著沒有處理。目前我名下並沒有我父親的遺產，當初我父親生前所買的土地登記在我哥哥丙○○名下，父親的祖產部分則於父親過世後已辦理遺產登記在各個兄弟名下，兄弟五人各登記五分之一，目前還沒有分產，等將來分產，丙○○還是必須把他名下土地拿出來分給兄弟，祖產部分也是要拿出來分。．．．登記我名下之持分，我已出售給妹妹 黃秋榮 ，將來分產時，我只要將已出售之持分扣除，少分一點即可各等語（見原審卷第190頁以下）。
參互以觀，被上訴人所辯兄弟尚未分產分家，上訴人行使換地選擇權停止條件尚未成就，尚不得請求換地，尚屬可採。至於母親之遺產雖已分產，但僅屬部分分產，觀諸契約意旨顯指至少父親遺產全部分產完畢，上訴人始得行使換地選擇權。
㈢上訴人不得訴請撤銷被上訴人間之贈與行為及塗銷登記：
按89年5月5日修正施行之民法第244條第3項規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定。考其修正理由載明撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。「若僅有害於以給付特定物為標的之債權，則債務人應依債務不履行之規定負其責任，於應負損害賠償而變更為貨幣之債時，債務人已陷於無資力，債權人方得行使撤銷權。」（ 孫森焱 著民法債編總論新版下冊第658頁參照）。由上所述，被上訴人間之行為，縱有害及債權，上訴人亦不得行使撤銷權並命塗銷贈與登記。何況被上訴人一再陳明被上訴人間之移轉登記僅屬信託性質，將來分產時仍須列入分配範圍，則是否害及上訴人之債權，尚有可疑。上訴人此部分主張尚無可採。
㈣上訴人尚不得訴請移轉系爭三筆土地所有權登記：
查依系爭第一份買賣契約第14條第1項後段約定，倘丙○○分產後，倘系爭買賣土地非屬（分配）丙○○時．．．丙○○所分到之（其他）土地，須任意由上訴人挑選．．．倘丙○○分得此地號土地（指買賣標的）及其他土地時，上訴人亦可要求換其他地號土地。第二份買賣契約第14條第1項後段亦約定，．．．分產後上述買賣地號土地非屬丙○○時，．．．丙○○所分到之土地倘為建地與農地時，上訴人各分得建地、農地156.09坪。準此以觀，上訴人得行使換地選擇權之前提，須視系爭買賣標的之三筆土地經重新分產結果分歸何一繼承人取得而定。系爭買賣標的之三筆土地，尚未行分產行為，為上訴人所自認（見本院卷第110頁爭點六），上訴人訴請移轉換地後之三筆土地所有權登記，尚非正當。㈤由上所述，上訴人尚不得行使換地選擇權，則丙○○繼承母
親遺產而取得之679之3地號土地，是否在上訴人得選擇換地之列，尚無審酌必要。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，不應准許，應駁回上訴。兩造其餘攻擊、防禦方法及所用證據，經審酌，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年3月8日
民事第7庭審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月9日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。