裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1220號民事判決
裁判日期：民國94年03月08日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院民事判決92年度上字第1220號上訴人甲○○訴訟代理人 黃虹霞 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 莊志成 律師上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國92年10月7日臺灣桃園地方法院88年度訴字第1095號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於中華民國94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上訴人應於被上訴人將如附圖D-1所示編號②部分土地應有部分一百九十二分之一百二十八移轉登記予上訴人之同時，將如附圖D-1所示編號①部分土地應有部分一百九十二分六十四移轉登記予被上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第258條第1項定有明文。本件被上訴人於原審起訴時係主張依民法第823條第1項規定請求裁判分割共有物（見原審卷㈠第19頁)，嗣變更為請求上訴人履行分割協議（見原審卷㈠第89、162頁，卷㈡第67、104、108、143頁），原審認被上訴人所為訴之變更符合民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款規定予以准許，則依首揭規定，上訴人提起本件第二審上訴，就原審准被上訴人為訴之變更部分即不得聲明不服，是本院僅就被上訴人變更後之請求而為審判，合先敘明。
二、又按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
本件被上訴人於原審係聲明：上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○段105-7、105-47、105-54、105-55等地號土地，如原判決附圖C所示編號①部分（即藍色部分）土地，面積530平方公尺之所有權應有部分64/192移轉登記予被上訴人（見原審卷㈡第143、160頁）。其於第二審程序中就本件請求則聲明為：㈠上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○段772、770、
769、830等地號土地，如附圖C-1所示編號①部分（即藍色部分）所示土地，面積554平方公尺之所有權應有部分64/192移轉登記予被上訴人（見本院卷第133、134、186頁）。經核被上訴人於本院所為上述聲明並未變更訴訟標的，僅係擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許。
三、被上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地為兩造共有，被上訴人應有部分為128/192，上訴人應有部分為64/192。兩造曾於民國(下同)85年7月16日訂立不動產買賣契約，由上訴人向被上訴人買受房地，兩造並於該契約中「另批」約定：「．．．基地（過嶺段第105-7地號）係甲（即上訴人)、乙（即被上訴人）雙方共同持分所有，甲方同意道路完工後，道路部分歸甲方所有。面臨新闢道路其餘部分歸乙方所有，乙方所有之佛堂不得拆除，乙方持分保持不變。甲方同意道路完工後即辦理分割交換」（下稱系爭分割協議）。嗣上開105-7號土地於86年6月20日因分割增加105-47、105-48地號，又於88年1月21日因分割增加105-54、105-55、106-56等地號，其中105-48地號土地業經政府徵收，嗣於92年間辦理地籍圖重測，上開105-7、105-47、105-54、105-55、105-56地號土地改編為中壢市○○段769、
830、772、770、768地號土地（以下合稱為系爭土地）。而上訴人已於系爭土地開闢道路完工，故上訴人應依系爭分割協議之約定，將其就如附圖C-1所示編號①部分（即藍色部分）所示土地之應有部分64/192移轉登記予被上訴人等語。
原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡請求判決如擴張聲明（詳如上述二所載）。
四、上訴人則以：系爭分割協議有約定「乙方（即被上訴人）持分保持不變」，則依被上訴人主張之分割方法，被上訴人取得之土地面積顯逾其就系爭土地之持分比例，與上開約定不符。實則兩造訂立系爭分割協議當時之真意係系爭土地應按兩造之持分比例分割，且系爭土地上之道路既為上訴人自行斥資舖設，況因道路開闢完成，將使被上訴人坐落於系爭土地之建物價值提高，上訴人自無再以部分土地應有部分移轉予被上訴人作為開闢道路交換條件之理，是被上訴人主張應將系爭土地如附圖C-1所示編號①部分土地分歸被上訴人所有，請求上訴人將該部分土地應有部分移轉登記予被上訴人，實無理由。又縱認系爭土地應予分割，亦應依附圖D-1所示，將編號①部分土地分歸被上訴人所有，編號②部分土地分歸上訴人所有，始符公平等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、查被上訴人主張桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地為兩造共有，被上訴人應有部分128/192，上訴人應有部分64/192，嗣該土地於86年6月20日因分割增加105-47、105-48地號，又於88年1月21日因分割增加105-54、105-55、105-56地號，其中105-48號土地業經政府徵收（以上扣除105-48號土地之總面積為695平方公尺）。嗣於92年間辦理地籍圖重測，上開105-7、105-47、105-54、105-55、105-56號土地改編為中壢市○○段769、830、772、770、768號土地（以上土地總面積為714.53平方公尺）等情，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第202頁），並有土地登記謄本、桃園縣中壢市地政事務所93年5月20日中地測法字第0930030700號函附土地面積計算表、地籍圖重測結果清冊、土地登記查詢單等件在卷可稽（見原審卷㈠第3、48至53、63頁，本院卷第92至103頁），堪信為真正。又被上訴人主張兩造於85年7月16日就分割前之105-7地號土地訂立系爭分割協議之事實，亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第204頁），並有不動產買賣契約書附卷為證（見原審卷㈠第20、21頁），亦堪採信。上訴人雖主張上開105-47號土地（即重測後830地號土地）係都市○○道路用地，日後必遭徵收，而無分割實益等語。惟查，上開105-47號土地係分割自兩造共有之上開150-7號土地，已於前述，故上開105-47號土地自包括於系爭分割協議所定分割土地範圍。又上開105-47地號土地原經登記依桃園縣政府85年5月6日（85）府地用字第96551號函辦理公告徵收禁止移轉，然經桃園縣政府函覆：「關於縣道一一四線16k＋000－16k＋966道路拓寬工程用地，奉前台灣省政府85年4月10日以八五府地二字第25923號函核准徵收，本府於85年5月6日以八五府地用字第96551號函辦理徵收公告，並無坐落中壢市○○段○○○○○○○號土地」，「（中壢市○○段105-47）地號土地係屬中壢市過嶺觀音富源楊梅高榮新屋犁頭洲都市計劃（中壢－新屋一一四線）縣道16k＋000－16k＋966段二十四米道路用地，因該路段目前只施工二十米，經查土地徵收計劃書及土地徵收補償清冊，該筆土地並未列入徵收範圍內土地」，嗣並註銷該土地登記謄本所為上開禁止移轉之註記，亦有土地登記謄本、桃園縣政府89年5月25日（89）府地用字第096753號函、89年6月16日（89）府地用字第116280號函在卷可稽（見原審卷㈠第35、125至129、257頁），是該土地並無不能分割之情事。又縱該土地將來有列入徵收範圍之可能，然上訴人亦不能執此拒絕履行系爭分割協議，況上訴人亦陳明倘該土地經廢止徵收，則同意將該土地列入分割範圍等語（見原審卷㈠第107頁)，是上訴人此部分之主張尚不足採。又依土地登記謄本所載（見原審卷㈠第35頁），上開105-47號土地重測後面積僅11.05平方公尺（見本院卷第97頁地籍圖重測結果清冊所載），且為系爭分割協議所定分割土地範圍，是被上訴人請求將該土地併入系爭土地範圍內而為分割，洵屬有據，上訴人主張應單獨就該土地依兩造持分比例分割云云，尚屬無據，不應准許。
六、被上訴人主張上訴人已於系爭土地上開闢道路完工（即如原判決附圖C紅色部分所示）之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第247頁，卷㈡第88頁），並有被上訴人所提證明書、現場照片附卷為證（見原審卷㈠第119、120、170至174頁，本院卷第86頁）），復經原審履勘現場製有勘驗筆錄（見原審卷㈠第135至137頁），復經桃園縣中壢地政事務所測量並製有土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第178至180頁），堪信為真正。被上訴人主張依系爭分割協議約定，系爭土地於道路完工後，道路部分土地分歸上訴人所有，非道路部分土地全歸被上訴人所有等語；上訴人則主張依系爭分割協議約定，道路部分土地固分歸上訴人所有，惟兩造仍依應持分比例分割等語。經查：
㈠系爭分割協議約定：「本案建物基地（過嶺段第105-7地號
）係甲（即上訴人)、乙（即被上訴人）雙方共同持分所有，甲方同意道路完工後，道路部分歸甲方所有。面臨新闢道路其餘部分歸乙方所有，乙方所有之佛堂不得拆除，乙方持分保持不變。甲方同意道路完工後即辦理分割交換，但交換時所產生稅金各自負擔繳納（即以各自持有面積負擔）」（見原審卷㈠第21頁）。
㈡證人 張春藩 於原審到庭證稱：「（系爭分割協議之真意係）
大路屬於買受人所有，路若開好了就可以分割，原告（即被上訴人）持分不可以少，分割的坐落位置當初沒有明定」（見原審卷㈠第253頁），「另批（即系爭分割協議)的內容意思是開闢的道路是被告（即上訴人)的，其他部分都是原告的，原告的佛堂不能拆掉，原告的坪數不能減少，當時我們有談到道路要開闢十五米的道路。本來就有道路，只是要將它拓寬而已，當時因為沒有實際請地政人員去測量，原告怕被告開闢的道路開的太大占用他的持分，所以加上了乙方持分保持不變一語。當時並沒有約定說原告的持分不可以變多」等語（見原審卷㈡第141頁），參以被上訴人於原審陳明就系爭分割協議所載「乙方持分保持不變」之真意係指：「被告所闢道路之面積，不得超過其所有持分面積，否則該共有土地應保持原有持分比例」（見原審卷㈠第115、167頁），並陳明：「本件約定『道路部份歸甲方所有』之真意，當為開闢道路部分之土地面積應由被告負擔取得所有之意。則扣除道路部分後，而乙方（即被上訴人）即依面臨道路之土地往後推算至乙方所有持分之面積足額為止，故原告當初有向被告質疑若開道路後所餘土地不足原告持分時應如何處理，被告乃表示不然就批明原告之持分絕不能變少，所以雙方另有批明『乙方持分不變』用意當即在此」（見原審卷㈠第270頁），及上訴人亦陳稱：「我們當時約定的意思，是因為原告怕我佔了他們的持分，所以才這樣寫，當時是說道路歸我，因為我要開闢道路，因為這個道路與我開闢的工○○○區○○○○道路的部分歸原告，寫乙方持分保持不變是因為原告怕我佔了他們的持分，所以才加上這一句」等語（見原審卷㈡第143頁），應認兩造上開約定之真意係：被上訴人同意上訴人於系爭土地開闢道路，惟不得因道路之開闢而拆除被上訴人所有坐落系爭土地上之建物，且上訴人須於其應有部分範圍內開闢道路，不得侵害被上訴人之應有部分之意。此外，上訴人並未於系爭分割協議中承諾於道路完工後，倘道路所占面積不足上訴人依持分計算之面積時，上訴人同意僅就道路部分土地取得所有權，而願將非道路部分土地逾被上訴人依持分計算之面積部分亦分歸被上訴人取得，是被上訴人主張依系爭分割協議約定，上訴人應將非道路部分土地之應有部分全數移轉登記予被上訴人云云，尚不足採。㈣被上訴人雖主張因上訴人欲就系爭土地開闢道路，以利上訴
人所有相鄰土地之開發，因而與被上訴人訂立系爭分割協議，並約定以系爭土地除道路部分外之土地均歸被上訴人所有作為交換條件等語。惟查，上訴人雖係為便利其所有與系爭土地相鄰之其他土地之開發，而於系爭土地開闢道路，惟該道路之開設，對於被上訴人就其所有坐落系爭土地之建物之利用亦有助益，何況上訴人尚須遷就被上訴人既有房屋所占土地位置而開闢道路，依一般經驗法則，上訴人實無因欲於系爭土地上開闢道路，而移轉部分土地應有部分予被上訴人作為交換條件之必要。故被上訴人此部分之主張，並不足採。
㈤被上訴人又主張系爭分割協議約定：「甲方同意道路完工後
即辦理分割交換」，足證兩造訂立該協議之真意係不管被上訴人分割所得土地面積是否超出依原持分計算之面積，上訴人皆同意於道路完工後即辦理分割登記等語。惟查，兩造上開約定應係同意於道路完工後即依系爭分割協議之約定辦理分割登記之意，至於各自所受分配土地面積，依前所述，仍應依兩造之應有部分比例定之，是被上訴人此部分之主張亦不足採。
㈥依系爭分割協議所載及證人張春藩之上開證述，兩造除約定
道路所占部分土地分歸上訴人所有，被上訴人所有建物所占部分土地分歸被上訴人所有外，並未明確約定分割線。而系爭分割協議並未變更兩造就系爭土地所得受分配比例，故仍應依兩造應有部分比例而為分割，已如前述，本院爰囑託中壢市地政事務所就系爭土地以建物所坐落土地部分占2/3，道路所坐落土地部分占1/3劃定分割線，以使系爭分割協議所定分割方法明確化，並經該事務所於93年10月14日以中地測數字第0930035900號函附土地複丈成果圖（即附圖D-1)附卷（見本院卷第119至121頁）。是本院認依系爭分割協議，被上訴人應分得如附圖D-1所示編號①部分土地，上訴人應分得如附圖D-1所示編號②部分土地。
七、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。查兩造依系爭分割協議互負有就未分得土地部分移轉自己應有部分予對造之義務，而上訴人就被上訴人本件履行分割協議之請求於本院主張同時履行抗辯（見本院卷第56、151頁），則依上開規定，上訴人此部分之抗辯洵屬有據，應予准許。
八、綜上所述，本件於被上訴人將如附圖D-1所示編號②部分土地之應有部分128/192移轉登記予上訴人之同時，請求上訴人將如附圖D-1所示編號①部分土地之應有部分64/192移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分亦指為不當，併請求廢棄改判，即無理由，應予駁回。又上訴人本件上訴為一部有理由，一部無理由，惟因系爭土地於本院審理中因地籍重測致地號及面積均有變更，為便於日後執行，本院乃將原判決不利於上訴人部分廢棄，並於本件主文第二項就上開被上訴人請求有理由部分，依重測後之土地地號、面積而為諭知，附此敘明。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件訴訟結果無涉，爰不予逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年3月8日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月9日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。