裁判字號：臺灣臺南地方法院93年簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國93年12月14日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺南地方法院民事判決九十三年度簡上字第二五號
上訴人 邱信義 即亞都企業社被上訴人甲○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一日本院新營簡易庭九十二年度營簡字第四四號第一審簡易判決，提起上訴，本院（言詞辯論終結日期：民國九十三年十一月二十三日）判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾陸萬肆仟柒佰叁拾叁元，及自民國九十二年一月四日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件職員保證書書明被上訴人願擔保訴外人 許耀明 在上訴人服務期間，遵守規律，如有竊盜公款公物及一切不法行為，保證人願負賠償追繳責任及放棄先訴抗辯權等語，則職務保證已包括一切不法行為，因此被保人許耀明經銷上訴人貨品，不如期收集貨款，或收受貨款之後不即繳交上訴人而私自留用，而致上訴人蒙受損失，均應包括在職務保證之內，縱其未達偽造文書或侵占、詐欺之程度，亦不能免除其保證責任。保證書所列舉之如竊盜、公款、公物等僅係舉例而已，並非不達此程度即不用負責，原審判決未予詳查，不無違誤。
（二）又上訴人雇用訴外人許耀明係自民國八十八年九月至八十八年十月止改為寄賣之方式，抽取佣金乃係工作方式之變更，但其為僱用關係並未改變，仍為職務保證範圍所及，是被上訴人主張其寄賣已非僱用關係顯係卸責之詞。何況此部分以不法方法積欠上訴人之貨款，上訴人已另向訴外人許耀明提出民事請求，並經鈞院判決確定在案。因其無財產可供執行，保證人自不能置身事外，逃避保證責任。
（三）上訴人最初僱用訴外人許耀明時，是約定一天新台幣（下同）一千元之底薪，沒有額外獎金，並且一個月發一次薪水。但訴外人許耀明經常以其需錢花用，一個禮拜左右即來請款，上訴人即於八十八年九月間改變付薪方式，要求他將固定兩件貨送到客戶之機車行內寄賣，而訴外人許耀明只要持客戶簽名之簽收單回到上訴人處，便可按件計酬，原則每送一個客戶可領三百元至五百元不等，並要求訴外人許耀明於三個月後另向寄貨之客戶收取貨款，且許耀明亦係以上訴人亞都企業社職員之名義去販售。詎訴外人許耀明不到三個月就去向客戶收取貨款，且未將其所收款項繳回上訴人，上訴人請求被上訴人給付之款項，即為訴外人許耀明迄未繳回之貨款。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：對上訴人所述上訴人與訴外人許耀明間之寄賣方式並無意見，惟上訴人於雙方改為寄賣方式後，有同意在訴外人向機車行客戶收取貨款後，經雙方結算總金額時，許耀明可取得三成之利潤，因此，被上訴人認原先每日底薪一千元部分才是僱用關係，待上訴人改為寄賣後，已非僱用關係，而此際上訴人所請求的款項，係許耀明在離職後寄賣貨物的貨款，然被上訴人並無須就其離職後之寄賣行為負責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人許耀明。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱九十年度偵續一字第十二號偽造文書案件刑事偵審卷全卷，及本院九十一年度南簡字第一七三六號給付貨款民事卷全卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人係經營販賣機車零件及相關用品器材等物，而訴外人許耀明自八十八年八、九月間起在上訴人處擔任業務人員，被上訴人則為其職務之保證人。初時，訴外人許耀明之薪資為每日一千元，俟因其需錢甚急，上訴人便建議將其業務內容改為將貨品分送至各個客戶之機車行內寄賣，每趟運送寄賣貨品至客戶之行為，訴外人許耀明即可向上訴人領取三百元至五百元不等之費用，並要求其於三個月後再向寄賣之客戶收取貨款或取回寄賣貨物。詎訴外人許耀明自八十八年九月間開始寄賣貨品予客戶後，竟於三個月收款期限前即私自向其所寄送如附表所示四十一家機車行收取貨品及貨款，且未經交付即自行離職，總計其所收取之貨品及貨款達五十八萬一千六百四十二元。雖訴外人許耀明曾於八十九年二月三日透過他人而通知上訴人至被上訴人處取回價值十一萬六千九百零九元之貨品，惟扣除已返還之貨品，尚有四十六萬四千七百三十三元之貨品及貨款迄未交還。嗣上訴人已於九十一年九月間訴請訴外人許耀明返還上開貨款，並經本院以九十一年度南簡字第一七三六號判決上訴人勝訴確定，然因訴外人許耀明並無資力，上訴人前開貨款損失仍未受償，惟上訴人之損害既係訴外人許耀明職務上之行為所造成，被上訴人身為其職務保證人，自應就其職務上所造成之損害代負損害賠償責任，為此爰依民法第七百五十六條之一規定，訴請被上訴人應給付上訴人四十六萬四千七百三十三元，及自支付命令送達翌日（九十二年一月四日）起算之法定遲延利息等情；被上訴人則以：被上訴人所保證者，係訴外人許耀明受雇於上訴人處之行為，然自八十八年九月間起，訴外人許耀明與上訴人間另約定由訴外人自行招攬客戶，經上訴人提供貨源後，再由訴外人許耀明將貨送至客戶之機車行內寄賣，待三個月後再由許耀明向客戶收款，而該收取之貨款經雙方結算後，許耀明並可獲取三成利潤。依此，從訴外人許耀明開始寄賣上訴人貨物時起，雙方已非僱用關係，則訴外人許耀明因寄賣貨物所未歸還的貨物或貨款，既非其職務上之行為，被上訴人自無須負責等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張訴外人許耀明係於八十八年八、九月間受雇於上訴人處擔任業務人員，被上訴人則為其職務之保證人，並具結保證：「：：願擔保許耀明在本公司（即上訴人）充任職務，在服務期間內遵守規律，如有竊盜公款公物及一切不法行為，保證人願負賠償追繳責任，及放棄抗訴權利。」等語。初時，訴外人許耀明之薪資為每日一千元，俟因其需錢甚急，上訴人便建議訴外人許耀明可將上訴人貨品分送至各個客戶之機車行內寄賣，每趟運送寄賣貨品至客戶之行為，訴外人許耀明即可向上訴人領取三百元至五百元不等之費用，並要求其於三個月後再向寄賣之客戶收取貨款或取回寄賣貨物。詎訴外人許耀明自八十八年九月間開始寄賣貨品予客戶後，竟於三個月收款期限前即私自向其所寄送如附表所示四十一家機車行收取貨品及貨款，且未經交付上訴人，總計其所收取之貨品及貨款達五十八萬一千六百四十二元。雖訴外人許耀明曾於八十九年二月三日透過他人而通知上訴人至被上訴人處取回價值十一萬六千九百零九元之貨品，惟扣除已返還之貨品，尚有四十六萬四千七百三十三元之貨款迄未交還。上訴人已於九十一年九月間訴請訴外人許耀明返還上開貨款，並經本院以九十一年度南簡字第一七三六號判決上訴人勝訴確定等事實，業據其提出職員保證書一份、上訴人依訴外人許耀明寄賣數量製作之出貨單四十一紙、八十九年二月三日返回貨明細表一份、本院九十一年度南簡字第一七三六號民事判決一份等影本為證，並經本院依職權調取本院九十一年度南簡字第一七三六號民事卷核閱相符，被上訴人於本院審理時僅就上訴人請求之金額陳稱不清楚，其餘部分則自認為真正，本院參酌上訴人請求之金額業經另案判決確定，已如前述，且被上訴人於原審並曾自認為真正，復對於上訴人其餘事實之主張並未否認等情以觀，被上訴人於本院審理時所為不知之陳述，核係不爭執之意，依民事訴訟法第二百八十條第二項規定，應視同自認。是此，此等事實自堪信為真正。茲兩造有爭執者為：自八十八年九月間起，上訴人與訴外人許耀明間另約定由許耀明送貨至各個機車行內寄賣並於三個月後收款之作為，是否仍為僱用關係之職務上行為，並為被上訴人之職務保證範圍所及？
三、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，為民法第四百八十二條所明定，由是觀之，僱傭係直接以勞務為其目的，提供勞務之外，別無其他目的；反之，其他類型之勞務契約，提供勞務，雖亦甚為重要，但非目的本身。亦即其他勞務契約，除提供勞務外，另有其他目的，提供勞務不過為達成其他目的之手段而已。例如，承攬以完成一定工作為目的（民法第四百九十條），委任以處理事務為目的（民法第五百二十八條）等是。惟僱傭之報酬，依勞動基準法第二條第一項第三款之規定，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，依此，按件計酬，既依勞務完成數量計算，有時即與承攬不易區分，解釋上應斟酌當事人之意思，受雇人是否服從僱用人指示，以及其成果是否單純供給勞務而實現等因素定之，如是，則為僱傭，反之，則為承攬；抑且，承攬人需就其完成之工作，負瑕疵擔保責任（民法第四百九十二條），且其從事承攬工作侵害他人權利者，定作人原則上並不負損害賠償責任（民法第一百八十九條），反之，受雇人就其所服勞務，並不負瑕疵擔保責任，且其因執行職務侵害他人權利時，僱用人尚須與受雇人負連帶賠償責任（民法第一百八十八條）。其次，僱傭與委任之間，在現實交易上有時不無界線模糊之處，解釋當事人意思以受雇人有無裁量權以為斷（蓋委任之目的，在委託受任人處理本人之事務，受任人為本人處理事務，得依自己之意見為裁量。果無任何裁量之餘地，一切悉從本人之指示提供勞務，並受報酬，則為僱傭而非委任，參最高法院八十四年台上字第二七０二號、八十五年台上字第二七二七號判決亦同此意旨）；如二者尚不明確時，則以該勞務提供是否需具相當技能或專業知識為斷，如是，則為委任（例如教師、建築師、會計師等是），反之，則為僱傭（參 邱聰智 著，新訂債法各論（中）第十三至十四頁）；再者，僱傭契約既為單純勞務契約，故只要受雇人有供給勞務之事實，即得請求報酬，縱使其服勞務之結果，僱用人並無所得，亦仍須給付一定之報酬（另參最高法院五十年台上字第九五一號判決要旨）。
四、經查，訴外人許耀明初受雇上訴人處，係以每日一千元底薪擔任其業務人員，俟於八十八年九月間雙方約定訴外人許耀明改為將上訴人貨品分送至各個客戶之機車行內寄賣，每趟運送寄賣貨品至客戶之行為，訴外人許耀明即可向上訴人領取三百元至五百元不等之費用（按客戶機車行距離上訴人營業處所之遠近），並要求其於三個月後再向寄賣之客戶收取貨款或取回寄賣貨物等情，已如前述，證人許耀明並於本院調查時證稱：雙方改為由伊寄賣貨物時，上訴人有要求伊自行開發客戶，至於如附表所示之四十一個機車行有部分是上訴人之舊客戶，有些則是伊開發之客戶，而伊寄賣方式則由上訴人供給伊貨品，並由伊將貨寄賣於客戶處，以件計，每寄賣一位客戶可得三百元或五百元不等，之後伊再於三個月後去收款，當時上訴人有同意，等收齊所有款項後，可跟上訴人結算以分取三成利潤。而伊將寄賣貨物送至客戶處後，即向上訴人告知貨物寄放何處，由上訴人依據伊之陳述填製出貨單，寄賣之數量由上訴人提供，也是固定的量，金額亦由上訴人決定等語（見本院九十三年十月十三日、同年十一月二日準備程序筆錄），為上訴人所是認，雖證人許耀明否認伊於寄賣時，有表明伊係亞都企業社之人員，惟查，證人即新益機車行負責人 劉冠廷 、銘成機車行負責人 盧瑞文 、龍成機車行負責人 楊金城 、世大機車行負責人 張錦靜 等四人於另案檢察官偵訊時均證稱：許耀明於八十八年底前來寄賣機車零件時，有說他是亞都企業社派出來的人員，並拿出其亞都企業社名義之名片，此外，許耀明還交付一張價格表，若有賣出，則以價格表上價錢收款等語（見臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵續一字第一二號偵查卷第四十頁背面至第四十一頁），亦經本院核閱明確，復為兩造所不爭，則此部分事實亦堪信為真實。是綜前觀之，訴外人許耀明向上訴人拿取貨品時，並未移轉並受讓貨物之所有權利，則其與上訴人間即非買賣關係；其次，訴外人許耀明所從事之勞務主要係開發客源，並將上訴人貨物交付至寄賣之客戶處，及負責向該等客戶收取貨款或取回寄賣貨品，且其約定之報酬係採按件計酬之給付方式（即交付寄賣貨品時可先向上訴人領取三百元至五百元不等之費用，待三個月後收款結算時再分取三成利潤）等情，雖與承攬或委任之關係有些類似，然訴外人許耀明係依上訴人所交付一定數量之貨品將之寄賣予各個機車行客戶，且其對該等客戶除明確表示其為上訴人之職員外，並依上訴人指示之貨品價格收款，則其寄賣貨品之數量及價格並無裁量餘地，且其無須就其寄賣貨品行為對上訴人負其瑕疵擔保責任，亦即許耀明只要單純將上訴人貨品送交寄賣客戶處，即可向上訴人領取三百元至五百元不等之費用，縱使上訴人對該寄賣貨款尚無所得。依此，揆諸前揭關於僱傭、承攬及委任等概念之說明，訴外人許耀明交付寄賣貨品至各機車行客戶之行為，在相當程度上仍受上訴人之指示，且其單純提供是項勞務即可領取報酬，則其與上訴人間仍係以服勞務為其目的，而為僱傭關係。是此，上訴人主張訴外人許耀明其後將上訴人貨品送至寄賣客戶之行為，只是工作內容的改變，但本質仍為僱傭關係等語，即堪採信；至被上訴人辯稱：訴外人許耀明從每日底薪一千元改為寄賣上訴人貨物後，已非僱傭關係云云，則無憑據，尚無足取。
五、次按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此為民法債編施行法第一條所明定，惟同法第三十五條復規定：新增第二十四節之一之規定（八十八年四月二十一日總統令修正公布，並自八十九年五月五日施行），除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。查，本件被上訴人對上訴人所為訴外人許耀明職務之保證，係於八十八年九月八日簽立一節，有上訴人提出，並為被上訴人所是認之職員保證書影本一份在卷可證，依此，本件職務保證雖發生於民法債編第二十四節之一之規定施行之前，然依民法債編施行法第三十五條規定，仍有該等規定之適用，合先敘明。次按，民法第七百五十六條之一規定：稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受雇人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。今被上訴人所書立之職員保證書雖載明：「：：願擔保許耀明在本公司（即上訴人）充任職務，在服務期間內遵守規律，如有竊盜公款公物及一切不法行為，保證人願負賠償追繳責任，及放棄抗訴權利。」等語，惟其所稱「竊盜公款公物」等，僅係其違反規律之職務行為的例示規定而已，亦即訴外人許耀明執行之職務如有違反上訴人規律致應對上訴人負損害賠償責任時，依被上訴人所書立之職員保證書及民法第七百五十六條之一之規定，身為許耀明職務保證人之被上訴人，即應為其代負賠償責任。再查，訴外人許耀明自八十八年九月間開始寄賣貨品予客戶後，竟於三個月收款期限前即私自向其所寄送如附表所示四十一家機車行收取貨品及貨款，且未經交付上訴人，總計其所收取之貨品及貨款達五十八萬一千六百四十二元。雖訴外人許耀明曾於八十九年二月三日透過他人而通知上訴人至被上訴人處取回價值十一萬六千九百零九元之貨品，惟扣除已返還之貨品，尚有四十六萬四千七百三十三元之貨款迄未交還等情，復如前述，其中關於上訴人所受損害之貨款金額部分，並為被上訴人於原審時所是認（見原審卷第九七頁），則揆諸前揭說明，被上訴人自應就訴外人許耀明職務上行為對上訴人所造成之損害，代負賠償責任。
六、綜上所述，上訴人主張其與訴外人許耀明間關於送交寄賣貨品予客戶之行為，仍屬僱傭關係等情，為可採信，至被上訴人抗辯訴外人許耀明從每日底薪一千元改為寄賣上訴人貨物後，已非僱傭關係云云，為無可取。從而，上訴人本於民法第七百五十六條之一之規定及兩造間之人事保證契約法律關係，訴請被上訴人應給付上訴人四十六萬四千七百三十三元，及自支付命令送達翌日（即九十二年一月四日）起算之法定遲延利息等情，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十四日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
審判長法官李文賢
法官林逸梅法官林彥君右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十三年十二月十四日
法院書記官莊淑雅