裁判字號：最高法院101年台上字第6031號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六○三一號上訴人甲○○選任辯護人 楊俊樂 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二二二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一九五八七、二○五六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害罪（二罪）部分，均分別依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定各加重其刑，然原審未向上訴人告知上開加重其刑情事，嚴重侵害上訴人之防禦權。又上訴人於檢察官偵查中經囑託為測謊鑑定結果，就上訴人有無對被害人Ａ女（代號00000000，民國000年0月0出生，真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）為性侵害一事，因圖譜反應不一而無法為有效之鑑判，乃原判決就上開有利於上訴人之證據，未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由。另上訴人於原審審理中已主張：○○小兒科診所九十九年八月十日函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）一○○年四月七日中榮醫企字第0000000000號函，均非該診所、醫院通常業務所製作之文書，亦無特別可信之情況，均無證據能力。乃原判決竟認定台中榮民總醫院上開函文為有證據能力，復未說明○○小兒科診所上開函文何以具有證據能力之理由，即逕援引上開二函文為不利於上訴人認定之依據，於法有違。
㈢、原判決就（改制前）台中縣警察局採驗報告書記載：扣案之上衣一件及短褲一件，並未發現其內有精液斑之螢光反應及可疑斑跡等情，及證人即社工人員張○瓊證述：「……我不能斷定有沒有怎樣，只是他（即上訴人）跟她（即Ａ女）還有說有笑。」暨證人鄭○云證稱：「大概是三月……我幫她換尿布，張○閑打她，……我把孩子帶到旁邊去幫她換尿布，換尿布的時候我有看到她陰道有紅紅的、腫腫的，我問張○閑孩子下體為什麼會這樣，他說他不知道……」等語，並未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由。又依證人張○閑、鄭○云、Ｂ女（即Ａ女之母，代號00000000A，真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）之證詞，足見Ａ女之陰部異常與上訴人無關，且Ｂ女並有說謊之習性，Ｂ女之男友黃○○（名字年籍資料詳卷）是最有可能性侵及傷害Ａ女之人。乃原判決就張○閑有利於上訴人之證詞，未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，復未傳喚證人即Ｂ女男友黃○○到庭調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、依Ｂ女於警詢中證稱：Ａ女與上訴人之互動還OK等語，及Ｂ女於九十九年七月二十一日之警詢中陳稱：在一個月前Ａ女由上訴人照顧時，伊去幫Ａ女換尿布，才發現Ａ女尿尿的地方變得很大等情，參照證人即社工人員張○瓊於原審之證詞，足見上訴人並未性侵害及傷害Ａ女。又依台灣兒科醫學會一○一年三月二十八日台兒醫字第000000號函說明二、㈡所記載之內容，及Ａ女病歷表所繪圖示顯現之情形，暨Ａ女進住加護醫療中心同意書、台中榮民總醫院手術同意書所記載之內容，足見Ａ女之傷勢應係腸穿孔或腸破裂，Ａ女小腸之傷勢有可能係其腸套疊之原因所併發。乃原判決援引證人周○滿醫師關於Ａ女係腸斷裂之證詞等，論斷Ａ女小腸之傷勢於一般臨床經驗上，罕有可能係因腸套疊所造成，並為不利於上訴人之認定，於法有違。㈤、檢察官就上訴人性侵害犯行部分，並未提出直接證據，而證人周○滿醫師、陳○芳醫師之證詞等相關證據，均不能證明上訴人有為前揭犯行。又Ｂ女之證詞並無補強證據可資參照，Ｂ女並曾提出「自述事實真相」之文書，足見上訴人並未為本件犯行。另上訴人已提出相關文件，說明腸套疊有可能造成腸斷裂，乃原判決竟援引證人周○滿醫師非無疑義之證詞，於無明確證據之情形下，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，於九十九年五月中旬，認識因案經判刑確定須易服社會勞動之Ｂ女，Ｂ女因其女兒Ａ女無人照顧，而將Ａ女交由上訴人帶回其位在台中市○○區○○○街○○○號○樓之○之住處代為照顧。乃上訴人竟對Ａ女為下列行為：㈠、上訴人明知Ａ女當時年僅一歲多，竟基於強制性交之犯意，於九十九年五月中旬至同年六月間之某日，在其上開住處，以不詳物品插入Ａ女之陰道內，以此違反Ａ女意願之方式對Ａ女為強制性交，致Ａ女之陰道開口異常、處女膜不完整，處女膜呈現五點鐘、七點鐘方向之凹陷。㈡、上訴人於九十九年七月十二日前約二日之某日半夜，在其上開住處客廳內，因不悅Ａ女隨意撿拾物品食用，明知Ａ女為未滿十二歲之兒童（僅一歲多），竟基於普通傷害之犯意，以手捏Ａ女之臉部，致Ａ女臉部之左側額、顳及頰部受有多處成對性瘀傷。上訴人嗣又不悅Ａ女把玩及咬自己之腳指頭，接續將Ａ女之雙腿往上舉並環掛在Ａ女之頭部，並以左手將已掛在Ａ女頭部之雙腿，捉到Ａ女頭部後方合併在一起後，以左手將Ａ女自椅子上提起，上下搖晃約二十秒，再以手捏Ａ女之屁股部位，致Ａ女受有兩側大腿內後側方皮膚瘀青之傷勢。㈢、上訴人明知Ａ女為年僅一歲多之兒童，骨骼肌肉尚未發育完整，若重力毆打Ａ女之腹部會導致腹部臟器破裂，竟另行基於普通傷害之犯意，於九十九年五月中旬至同年七月上旬之間某日，在其上開住處，以不詳方法，重力毆打Ａ女腹部，致Ａ女上腹及右下腹皮膚瘀青，並造成腹部內之小腸斷裂發炎，於九十九年七月十一日晚上七時許，開始口流不明液體，陷入意識不清之狀態。嗣經上訴人通知Ｂ女，將Ａ女送醫急救，緊急開刀切除十五公分斷裂壞死之小腸，經醫師檢查Ａ女之身體，始發現Ａ女遭受前揭侵害等情。因而撤銷第一審關於上開㈡、㈢所示部分之判決，就上開㈡所示部分依接續犯改判論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害罪刑；就上開㈢所示部分變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害罪刑（上開二罪均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑）。另維持第一審關於上開㈠所示部分，論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：上訴人自承有受Ｂ女之託代為照顧Ａ女等情是實，核與證人Ｂ女、張 之閑 證述各節相符。又依上訴人、Ｂ女、 張之閑 之證詞，堪認自九十五年五月中旬起至同年七月十一日止，主要照顧Ａ女者係上訴人。再者，㈠、關於上訴人對Ａ女為強制性交犯行部分：⑴、依台中榮民總醫院九十九年八月十二日衛署醫字第0000000000號受理家庭暴力驗傷診斷書，及台中榮民總醫院九十九年七月十九日第00000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其內記載Ａ女陰部受創各情，參照證人周○滿醫師、陳○芳醫師之證詞，足證Ａ女於本件案發後，確有陰道開口異常、處女膜不完整，處女膜五點鐘、七點鐘方向有凹陷之情形。又依Ｂ女之證詞，參酌經囑託台中榮民總醫院對Ａ女實施精神鑑定結果，認Ａ女於案發後之行為符合性侵害「創傷後壓力症候群」，復有證人即Ａ女之寄養媽媽Ｃ女（真實姓名年籍資料詳卷）之證詞可佐。而該期間內，係由上訴人受託代為照顧Ａ女，並無其他不相關之人接近，堪認Ａ女陰部上開受創異常情形，係上訴人以不詳物品插入Ａ女之陰道所致。上訴人雖辯稱：有可能是伊幫Ａ女洗屁股時，用強力水柱不小心沖到Ａ女的陰部，或是伊的小指指甲不小心刮到Ａ女的陰道外面，或是伊將Ａ女兩腳併在頭後提起時，造成處女膜被撐開破掉云云。然參照證人周○滿醫師之證詞，及Ａ女於案發後經鑑定行為符合性侵害「創傷後壓力症候群」等情，足見上訴人上開辯解各情，並無足取。
⑵、Ｂ女於原審審理中雖證稱：伊發現張之閑很大力地扳開Ａ女陰部，手還伸進去弄等語，然依本件事實審告訴代理人林○嘉律師之證詞，足見Ｂ女有利於上訴人之證詞，因係遭受來自於上訴人之強大壓力所致，其有利於上訴人之證詞，並不能為有利於上訴人之論斷。又證人張○閑雖證稱：Ａ女時常拉肚子，不知是否因伊清理較為乾淨，造成Ａ女之陰部異常等語，惟其另證稱：伊沒有把手伸進去Ａ女陰部裡面等語。再參照○○小兒科就Ａ女於九十九年一月間至同年五月初，曾至該診所就診情形之函覆各情，足見Ｂ女、張○閑上開證詞，並不能為有利於上訴人之論斷。另上訴人於原審之選任辯護人雖提出Ｂ女手寫之「自述事實真相」文書二份，其內容記載Ｂ女在九十九年二、三月間，即已發現Ａ女之陰道口變大，懷疑可能是張○閑所為等語，並執上情為有利於上訴人之辯解，然Ｂ女與上訴人間之利害關係相反，Ｂ女竟書具上開文書交予上訴人於原審之選任辯護人，據以提出於法庭作為有利於上訴人之證據，Ｂ女之行為舉止顯與常情有悖，其書具上開文書之動機及其內容之真實性，均有疑義。且依林○嘉律師之證詞，堪認Ｂ女有利於上訴人之證詞，及書寫上開「自述事實真相」文書，均係因遭受到來自於上訴人之強大壓力，Ｂ女有利於上訴人之證詞及所書具之文書，均非出於Ｂ女之本意，俱不能為有利於上訴人之論斷。㈡、上訴人第一次傷害Ａ女部分：上訴人於檢察官偵查、第一審審理及原審準備程序中均坦承此部分之犯行，並有台中榮民總醫院九十九年八月十二日衛署醫字第0000000000號受理家庭暴力驗傷診斷書，及證人周○滿醫師之證詞可佐，堪認上訴人此部分自白各情，係屬事實。上訴人嗣於原審審理中翻異前供改稱各語，係屬事後卸責之詞，並無足取。㈢、上訴人第二次傷害Ａ女部分：⑴、上訴人供承Ａ女上開送醫急救之過程，並有Ａ女於澄清綜合醫院、台中榮民總醫院之病歷資料可稽。又台中榮民總醫院九十九年八月十二日衛署醫字第0000000000號受理家庭暴力驗傷診斷書記載，Ａ女於九十九年七月十二日，經該院小兒科醫師周○滿驗傷檢查結果為：「其他部位：剖腹探查後發現上腹部皮膚瘀青下之小腸（距空腸起點二十公分處之空腸）斷裂。」。上訴人雖辯稱：Ａ女上開傷勢有可能係Ａ女於九十九年七月十一日下午四時許，在公園溜滑梯時摔倒所造成云云。上訴人於原審之選任辯護人雖亦為上訴人辯稱：Ａ女上開傷勢有可能係因其腸套疊宿疾所造成等語。然依證人周○滿醫師之證詞，參照台灣兒科醫學會一○一年三月二十八日台兒醫字第101000號函所記載之內容，足見Ａ女此部分之傷勢於一般臨床經驗上，罕有可能係因腸套疊宿疾所造成，且Ａ女之臨床表現上亦非由腸套疊宿疾所造成，又Ａ女腹部發炎已有一段時間，其腸斷裂不可能係於九十九年七月十一日下午摔倒後所致，Ａ女此部分傷勢應係由外力所造成，且Ａ女除腹部有瘀傷外，在該腹部瘀傷之位置下，尚有腸斷裂壞死之情形，導致必須以手術切除壞死部分之十五公分空腸。上訴人及其於原審之選任辯護人上開辯解各情，俱無可採。⑵、上訴人自九十九年五月中旬起，將Ａ女帶回其住處代為照顧，迄至九十九年七月十一日晚間，Ａ女口流不明液體，陷入意識不清狀態，經送醫診治時止，上訴人於該段期間係Ａ女之主要照顧者。而張○閑僅偶在相關公開場所，對Ａ女為短暫之照顧，張○閑顯不可能在公開場所，對Ａ女為嚴重之傷害行為，堪認Ａ女所受此部分之傷勢，確係上訴人於九十九年五月中旬至同年七月上旬之間某日，在其住處以不詳方法重力毆打Ａ女腹部所造成。Ｂ女相關證述各情及所書具之「自述事實真相」文書，均不能為有利於上訴人之認定。㈣、上訴人於原審之選任辯護人雖聲請傳喚證人即Ｂ女男友黃○○到庭調查，用以證明上訴人於照顧Ａ女之期間內，是否有阻止Ｂ女與黃○○探視Ａ女，及Ｂ女與黃○○是否有虐待Ａ女之行為等情。然關於上訴人於照顧Ａ女之期間內，是否有阻止Ｂ女與黃○○探視Ａ女一節，核與本案待證事實並無直接關聯。又本件係上訴人對Ａ女為上開犯行，待證事實已臻明確，核無再傳喚黃○○到庭調查要必要。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審審判長於審判期日已先向上訴人告知：「犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審《指第一審》判決書所載）」（見原審卷㈠第一一七頁背面、卷㈡第二頁）。而稽諸檢察官於起訴書已記載：上訴人故意對未滿十二歲之兒童犯傷害、重傷害罪，請依兒童及少年福利法第七十條（即修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）規定加重其刑至二分之一等情明確（見起訴書第十二頁第四至五行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原審就上開加重其刑一事未為告知，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。檢察官於偵查中經囑託鑑定人李○明，對上訴人實施測謊定結果，因相關圖譜反應不一致，而無法為有效之鑑判（見九十九年度偵字第二○五六三號卷第十三至三十二頁），並非屬有利於上訴人之證據。又原判決認定上訴人係以不詳物品插入Ａ女之陰道內，則扣案之上衣一件及短褲一件，未發現其內有精液斑之螢光反應及可疑斑跡等情，亦非屬有利於上訴人之證據。上訴意旨指稱原審就上情未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明○○小兒科診所九十九年八月十日之覆函，係依據Ａ女病歷表所記載之內容函覆，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，為有證據能力等情甚詳（見原判決第五頁第六至十行、第十一頁第九至十六行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原審就上情未為說明，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。又原判決說明台中榮民總醫院一○○年四月七日中榮醫企字第0000000000號函文，係依據Ａ女病歷表所記載之內容函覆，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，為有證據能力等情（見原判決第五頁第六至十行），與該函文並非僅轉載Ａ女病歷表所記載之事項不符（見原判決第九頁第十二至二十九行），原判決依上開規定逕認其為有證據能力，固有不當。但原判決說明上訴人辯稱：有可能是伊幫Ａ女洗屁股時，用強力水柱不小心沖到Ａ女的陰部，或伊的小指指甲不小心刮到Ａ女的陰道外面，或是伊將Ａ女兩腳併在頭後提起時，造成處女膜被撐開破掉云云，並無足取等情，並非單憑台中榮民總醫院一○○年四月七日中榮醫企字第0000000000號函所記載之內容，本件縱除去台中榮民總醫院上開覆函所記載之內容，原判決基於其理由欄貳、三、㈡所示之各項證據資料，仍應認上訴人上開辯解各情並無足取，即於判決結果無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。㈣、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已就其所援引之供述證據，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由，復對上訴人否認辯解各情，說明何以並無足取之理由等情明確。縱認原判決就Ｂ女其餘相關供述各情，及證人張○瓊、鄭○云、張○閑不盡明確之證詞，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明上訴人於原審之選任辯護人雖聲請傳喚證人即Ｂ女男友黃○○到庭調查，用以證明上訴人於照顧Ａ女之期間內，是否有阻止Ｂ女與黃○○探視Ａ女，及Ｂ女與黃○○是否有虐待Ａ女之行為等情。然關於上訴人照顧Ａ女之期間內，是否有阻止Ｂ女與黃○○探視Ａ女一節，核與本件待證事實並無直接關聯。又本件係上訴人對Ａ女為上開犯行，待證事實已臻明確，核無再傳喚黃○○到庭調查要必要等情明確（見原判決理由欄貳、三、㈤、五、㈣）。上訴意旨指稱原審未傳喚證人黃○○到庭調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月七日
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