裁判字號：最高法院101年台上字第6064號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六○六四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告姚廷鈺上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年五月八日第二審判決（一０一年度上訴字第五一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第五一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於○○○○○號一至編號五及民國九十九年十二月十六日販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、本件原審經審理結果，認上訴人即被告姚廷鈺有於000000000000號一至編號五所示時、地販賣第三級毒品愷他命予 陳展良 、 蕭仁翔 等犯行至為明確，因而維持第一審所為科刑判決，駁回被告此部分在第一審之上訴，另以公訴意旨略以被告於民國九十九年十二月十六日十二時三十五分許，在台中市○○區○○路○段○○○號被告住處樓下販賣第三級毒品給蕭仁翔，收取價金新台幣（下同）二千元，惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、㈠、犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。是施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言，屬有利於施用者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決認定被告有編號一至編號五所示時、地販賣第三級毒品愷他命予陳展良、蕭仁翔之犯行係以陳展良、蕭仁翔之證述及卷附通訊監察譯文為據。然被告與陳展良間在一００年一月十三下午三時十八分許之通話內容（附表編號一）為：「Ａ（被告）：喂。Ｂ（陳展良）：我在中彰，我要那找你？Ａ：我在崇德路附近。
Ｂ：好。」；同日下午四時七分許之通話內容為：「Ａ：喂。Ｂ：我在加油站，我開白色雅哥。Ａ：好。」；一００年一月十五日下午五時三十三分許之通話內容（附表編號二）為：「Ａ：喂。Ｂ：我在文心路上的加油站。Ａ：你在那等我。」同日下午五時四十七分許之通話譯文為：「Ａ：喂，要好了。Ｂ：好。」；一００年一月十九日下午四時四十分許之通話內容（附表編號三）為：「Ａ：你在哪裡？Ｂ：彰化。Ａ：你來市區打給我。Ｂ：你在活動就對了。Ａ：我要出去。」；同日下午五時二十四分許之通話譯文為：「Ｂ：要哪裡等？Ａ：我現在沒空，等我有空。Ｂ：我現在在台中。Ａ：你現在人在哪裡？Ｂ：我現在在中港路……Ａ：我現在叫人載我，我怕你來我走掉。Ｂ：我知道，你說……Ａ：我車壞掉，我拜託人家載我，可是那人還沒來。Ｂ：好啦，大約……給我一個目標。Ａ：好……進化北路跟北屯路。Ｂ：進化北路跟北屯路。Ａ：嗯。Ｂ：好啦。」；同日下午五時四十九分之通話內容為：「Ｂ：亞太，亞太。Ａ：你等我一下。」；一００年二月六日下午三時一分許通話內容（附表編號四）為：「Ａ：喂。Ｂ：我五點去找你。Ａ：好，你出門先打給我。」；同日下午五時十六分許通話譯文為：「
Ａ：喂。Ｂ：到了，吃飯。」；一００年二月十一日下午六時八分許之通話內容（附表編號五）為：「Ａ：喂。Ｂ：到了。」等語，上開通話內容均係日常生活上對話，並無任何毒品交易之暗語，能否資為購買毒品者證述之補強證據，尚有疑義，原審未予調查是否有其他補強證據，遽為被告不利之認定，按之上開說明於法即有未合。㈡、刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指該當於犯罪構成要件之具體事實，且足以與其他犯罪事實相區別為已足，而「犯罪地點」之記載，僅為辨別犯罪個別性因素之一，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，如檢察官於起訴書內有所主張，固足為法院審判之參考，但不受檢察官主張之拘束，法院基於實質真實發現，在無礙於起訴事實之同一性下，仍應本於調查所得，為妥適之認定，尚難以起訴書所記載之犯罪地點與卷內事證稍有不符，即逕為被告有利之認定。本件被告與證人蕭仁翔於九十九年十二月十六日上午十時三十九分許之通話譯文記載：「Ｂ（指證人蕭仁翔）：我中午會過去。Ａ（指被告）：阿？Ｂ：大概十二點多到一點那邊。Ａ：你要來的時候打給我看看我有沒有在睡覺。Ｂ：好。」；同日十二時三十三分許之通話譯文為：「Ｂ：你的「三個便當」到了喔！Ａ：好。」等語，上開行動電話通話基地台位於台中市○區○○街○○號頂樓，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第五一四一號卷第二一五頁）。證人蕭仁翔於偵查中證稱：「便當」是指愷他命的代稱，我們約好在電話中亂講等語（見偵字第五一四一號卷第二二八頁），被告於第一審亦不否認有於上開時間與證人蕭仁翔見面，而依證人蕭仁翔所證，其與被告毒品交易亦非僅一次。倘非無訛，則其所證本次見面地點係在台中市○區○○路二段被告住處等語，是否係誤記所致，即有調查釐清之必要，原審未為調查，逕為被告有利之認定，自有調查職責未盡之違法。被告及檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認被告意圖營利，於0000000號六至十所示時地販賣第三級毒品愷他命予陳展良、 王炳凱 、蕭仁翔共五次之犯行甚為明確，因而維持第一審關於○○○○號六及九至十所示科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於○○○○號七所示科刑判決，仍改判論被告以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年五月，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查證據之結果及其憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、被告上訴意旨略以：㈠、原判決僅以證人陳展良、蕭仁翔、王炳凱警詢中之陳述較無來自與被告同庭在場壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護，憑以認定其等警詢中之供述有證據能力，亦未說明有使用該證據之必要性，採證違背證據法則。㈡、卷附通訊監察譯文並無相關毒品種類、交易之內容，且原判決未審酌該譯文與證人陳展良等之證述並不相符，逕採為判決之依據，有判決不備理由及證據上理由矛盾之違法。㈢、第一審法院未經檢察官聲請，逕依職權將被告及證人陳展良、王炳凱等持有經扣案之毒品送法務部調查局為鑑定，進而將鑑定結果採為不利於被告之證據，與刑事訴訟法第一百六十三條第二項之立法旨趣有違，該鑑定報告應不具證據能力；且上開鑑定報告已明確記載「9 包愷 他命在合理誤差內相似，無法證明同來源」，原判決逕認陳展良等持有之愷他命來自被告，忽略販賣毒品有地域性及時間性，特定地區於同一時間內流通之愷他命，通常源自同一製造者，是縱市面上愷他命種類繁多，但同一期間多數施用者所持有之愷他命，被檢出其性質相類似，乃事理所必然，原判決置鑑定機關之專業判斷結果於不顧，復採信訴外人 巫家琪 所證：查獲之愷他命九包中，二包係伊坐檯客人所贈送，為伊所有，一方面認定該性質相近之愷他命係由不知名客人轉讓，一方面認定證人陳展良等持有之愷他命是來自被告，非但採證違背證據法則，且理由亦屬矛盾。㈣、證人陳展良於第一審及原審已明確證述其在警詢及偵查中所證不實在，並說明通訊監察譯文所載是要找被告簽賭、還錢及相約吃牛肉麵，且其前後證述齟齬，難謂無瑕疵，又其於法院審理時已證稱：警方要求指認被告，若不配合舉發就要反舉發伊販賣；警方要伊配合，不然就不能回去，伊在偵查中所證亦不實在，因為伊第一次遇到這種情形，也不知道要怎麼講等語，足認證人陳展良在警詢及偵查中之陳述係受警方威脅，係屬以不正當方法所取得之證據，原審就此未命檢察官舉證證明證人之陳述係出於自由意志，即採為判決之依據，採證違背證據法則。㈤、證人陳展良已明確供出毒品係來自綽號「 阿偉 」者，並提供其電話號碼，原審就此有利於被告之證據，未予調查，有調查職責未盡之違法。㈥、證人王炳凱於警詢及偵查中指訴被告販賣二次愷他命，然其中一次業經第一審判決無罪確定，足證其所證不實，有構陷上訴人之情事，且其係有多項前科之通緝犯，竟於警詢及偵查後自由離去，未解送相關通緝單位，迄今逃逸無蹤，益徵其係配合警方指認，為利益之交換，其於警詢及偵查中之證述憑信性確屬可疑，且其於警詢中供稱：購買五公克，尚未施用即被查獲，然經警方秤量後僅有三公克，旋又陳稱：可能是被告偷斤減兩，益徵其係配合警方蓄意誣陷被告，原審就此有利於被告之證據，未說明何以不足為被告有利之認定，有判決不備理由之違法。㈦、被告於原審審理時已提出王炳凱被逮捕時身旁有一友人 廖瑋琦 ，對照證人陳展良於第一審證稱：毒品來自綽號「 阿瑋 」之人，二者為同一人之機會甚高，證人王炳凱是否係為掩護廖瑋琦，而配合警方誣指被告，即非無疑，被告於原審要求調查釐清，原審置之不論，有調查職責未盡之違法。㈧、警方並未查獲證人蕭仁翔持 有愷 他命，而原審採為判決依據之通訊監察譯文「幫我買四個便當」「排骨飯三個」「我等下買四個便當過去」等語，苟確係毒品交易之暗語，何以交易金額均為二千元？且證人蕭仁翔家中確係經營自助餐便當店，被告指定便當及菜色係屬正常之事，原審僅憑證人蕭仁翔之供述，即認「便當」係愷他命，採證違背證據法則。㈨、證人蕭仁翔係重度毒品施用者及重度精神病患者，經常處於神智不清狀態，有診斷證明書在卷可憑，其於第一審為證述時，就有無向被告購買毒品、購買之時間、數量等情先後反覆，顯見其精神狀態不足擔保證述之正確性，原審亦據此認其於法院審理時所為證述，不足為被告有利之認定，然就其於警詢及偵查中為證述時，精神狀態如何，是否影響其證述之正確性，未予調查，逕採為不利於被告之認定，證據取捨前後不一，顯有理由矛盾之違法。
三、惟查：㈠、原判決於理由內敘明：證人王炳凱經第一審法院發布通緝，且迭經傳喚、拘提未著，有拘提報告及證人王炳凱之台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，復經原審依法傳喚，均未到庭，足認其已「所在不明」；又其係於一００年二月二十三日晚上十時五十分許，經警在台中市○區○○路、錦中街口盤查而緝獲，當場扣得第三級毒品愷他命一包，翌日即二十四日上午十時許，在警詢中供稱：伊是於同年月二十三日晚間九時許，以行動電話門號0000000000號撥打綽號「鬥陣仔」、「 小黃 」所持用之行動電話門號0000000000號，約定在上開三民路、錦中街口購買第三級毒品愷他命，尚未及施用，隨即為警查獲；並指認被告即係綽號「鬥陣仔」、「小黃」之人，核與卷附行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文及被告通聯紀錄表之撥出、接收電話紀錄相符（見偵字第五一四一號卷第一四０至一四九頁、警卷㈠第七七頁），而其於同日下午一時許，在檢察官偵查中猶為一致之陳述（見偵字第五一四一號卷第一二六至一二八頁），並敘明：證人王炳凱甫交易毒品後，隨即在同一地點為警查獲，其於警詢所為供述，較少受到外界干擾，亦少權衡利害得失，或受人情壓力所影響，復有相關旁證足資佐證，客觀上具「絕對特別可信情況」，且已無其他具有相同證據價值之證據可資替代，具有「使用證據之必要性」等情，憑以認定證人王炳凱於警詢中之證述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之要件，為傳聞法則之例外，具有證據能力，其說明與認定，於法並無不合。又原判決並未採用陳展良、蕭仁翔在警詢中之陳述作為判決之基礎，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定被告有於附表六至十所示時地分別以五百元、一千八百元、二千元、二千元、二千元販賣第三級毒品愷他命予陳展良、王炳凱、蕭仁翔，係綜合：⑴證人陳展良、王炳凱、蕭仁翔證述向被告購買毒品之經過。⑵證人陳展良於一００年二月二十三日晚間七時四十二分許與被告通話相約於十分鐘後在漢口路與大雅路「萬來伯檳榔攤」前見面之通信監察譯文，及其旋於同日晚間八時三十分許，為警查獲並扣得愷他命一包之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、當日警方跟監所拍攝被告進入陳展良車內之翻拍照片（見警卷㈡第十五至十七頁）；證人王炳凱於一００年二月二十三日晚間十時十分及十時三十分許，與被告相約在台中市○區○○路與錦中街見面之通訊監察譯文，證人王炳凱旋於同日晚間十時五十分許，為警在上開街口查獲其持有愷他命一包之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表；暨警方於翌日下午一時四十分、二時三十分許，在被告住處及車內扣得愷他命，上開扣案物品經分別委託交通部民用航空局航空醫務中心、行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均認係愷他命（見第一審卷第二一、二二、四三、四七頁）。⑶證人蕭仁翔與被告於一００年一月十六日下午一時七分許及一時十三分許之通訊監察譯文記載：「Ａ（指被告）：喂。Ｂ：幫我買『四個便當』，到了。Ａ：好。Ａ：喂，在那？Ｂ：外面。Ａ：好。」；同年月十八日中午十二時二分許之通話譯文記載：「Ｂ：大師兄，我去找你喔。Ａ：嗯。」；同日一時十一分許之通話譯文為「Ｂ：『排骨飯三個』。Ａ：喔。」；同年月二十二日下午五時二十三分許通話譯文記載：「Ａ：喂。Ｂ：我等下買『四個便當』過去給你吃。Ａ：做『排骨的』喔。Ｂ：好。」；同日五時五十三分之通話譯文記載：「Ａ：喂。Ｂ：到了。」等語（見偵字第五一四一號卷第二一五、二一七頁）。證人蕭仁翔於偵查中證稱：電話中的「便當」是愷他命的代稱，我們約好在電話中亂講等語（見偵字第五一四一號卷第二二八頁）；於第一審經交互詰問時證稱：伊家在開自助餐店；因為怕被監聽，所以才會假裝說要拿「便當」過去，有向被告購買毒品等語（見第一審卷第九五頁背面至九八頁）等證據資料以為論斷，其說明與審認俱與卷內證據資料相符，參以陳展良、王炳凱與被告相約見面後不久，旋即為警查獲愷他命，時間甚為密接，被告尚且進入陳展良車內等情，原判決所為認定並無違背經驗及論理等證據法則，不容被告任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、原判決依法務部調查局鑑定結果，認被告所持有毒品九包與證人陳展良、王炳凱所持有愷他命之碳、氮穩定同位數比值差異均在誤差範圍，憑以證明證人陳展良等證述之憑信性，又採信證人巫家琪所證：認其中二包係伊坐檯客人所贈送等情，就成分相似同一批毒品來源為不同之認定，固有未當。然原判決並非僅憑上開鑑定結果，即認證人陳展良、王炳凱為警查獲所持有愷他命係向被告購買，業如上述，是除去此部分瑕疵，仍應為同一之認定，因不影響於判決結果及本旨，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採。原判決綜合卷附之通訊監察譯文及卷內相關證據資料，於理由內敘明：證人陳展良事後於第一審及原審證稱通訊監察譯文係向被告簽賭六合彩而非購買毒品云云，係迴護之詞，不足採信，經核其取捨證據職權之行使，於證據法則無違。又原判決並未援引證人陳展良於警詢中之陳述資為論罪之依據，而其於原審審理時已證稱：偵查中檢察官並未對其施以恐嚇、利誘或其他不正方法等情（見原審卷第八七頁、八九頁背面）；於第一審亦僅陳稱：當時伊不知道怎麼講，就照在警察局時說的一樣說等語（見第一審卷第九十頁），並未主張其於偵查中之供述非出於自由意志，則原審未再調查其於偵查中證述是否出於任意性，於法並無不合。㈤、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若屬不能調查或所證明之事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。證人陳展良於第一審雖改口證稱：扣案毒品係其以其持有之0000-000000號行動電話向持有0000-000000號行動電話之綽號「阿偉」之男子購買云云。然其為警查獲時，所持有之行動電話內並無上開電話，有經被告簽名之通聯紀錄表在卷可憑（見警卷㈠第七七至八十頁），被告亦未就此聲請調查；又被告於原審僅辯稱：王炳凱被逮捕當天尚有友人廖瑋琦在旁，經原審訊以尚有何證據請求調查時，亦僅請求傳訊證人王炳凱、蕭仁翔等語，嗣於原審辯論終結當日亦稱：無其他證據調查（見原審卷第七十頁、第七三頁背面、九二頁背面），則原審依卷存證據資料，認被告此部分犯行已臻明確，而不再為其他無益之調查，即與調查職責未盡有間。㈥、第一審係以證人王炳凱於警詢及偵查中指訴被告於一００年二月二十二日下午販賣愷他命二千元一節，僅有證人王炳凱之單一指訴，並無其他補強證據，而為無罪之諭知，並非以證人王炳凱所述不實，而為被告有利之認定。又其經警逮捕移送檢察官偵查，檢察官於訊問完畢後係諭知「送本署冬股、鈞股歸緝」，有訊問筆錄及點名單在卷可憑（見偵字第五一四一號卷第一二四、一二八頁），並無未解送通緝單位之情事，再者，證人王炳凱於警詢及檢察官偵查中均一致陳稱：一００年二月二十三日晚上購買之愷他命係三公克等情（見警卷㈠第四十頁、偵字第五一四一號卷第一二七頁），上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。㈦、販賣毒品罪不以在購毒者身上扣得毒品為必要之證明方法，原判決依證人蕭仁翔之證述及卷附通訊監察譯文之記載，憑以認定被告有販賣愷他命予證人蕭仁翔，於法並無不合。㈧、證人蕭仁翔所提出之診斷證明書係記載：「一０一年三月十二日、十三日施行尿道膀胱肉毒桿菌注射手術。」（見原審卷第九八頁），與其是否為重度精神病患並無關聯性，卷內亦無其於偵查中接受偵訊時係處於神智不清之狀態；而其於原審亦僅陳稱：伊現在精神狀況不是很好，記憶也不是很好，又會緊張，很多都忘了，那麼久了等語（見原審卷第九十頁背面）；於第一審審理時，經檢察官就其在偵查中所為陳述為詰問時，亦均能逐一詳為陳述（見第一審卷第九五至九九頁），則原審不再調查其於偵查中證述時之精神狀態，於法並無不合。經核被告上訴意旨係就原判決已說明之事項，及原審採證、認事之職權行使，任憑己見，漫為事實上之爭執，或就不影響於判決本旨及結果之事項，任意指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月五日
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