裁判字號：最高法院101年台上字第6122號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六一二二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告李清福選任辯護人陳昆明律師
張清雄 律師 林伯祥 律師上訴人即被告 張輝明 選任辯護人鍾義律師被告 林明水 選任辯護人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師被告 黃振興 選任辯護人 楊雪貞 律師被告 林貴興 選任辯護人 吳秋麗 律師被告 陳文柱
戴溫 鐘新榮 許駿懋 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六四、六五六五、六五六六、六五六七、六五六
八、六五六九、六五七○、六五七二、六八五四、一二一四五、一六五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李清福、張輝明部分；戴溫、林明水、林貴興被訴公務員 圖利 部分；黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴對如其附表二所示公務員違背職務行賄部分；均撤銷發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴（黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴公務員圖利部分；林貴興被訴利用職務上機會詐取財物部分）駁回。
理由
壹、撤銷發回（李清福、張輝明部分；戴溫、林明水、林貴興被訴公務員圖利部分；黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴對如原判決附表「下稱附表」二所示公務員違背職務行賄部分）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告李清福（原判決主文贅載「貪污部分」）、張輝明、被告林貴興、林明水、戴溫、黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等部分之科刑判決，改判分別論處李清福、張輝明共同連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑（李清福，累犯，處有期徒刑六年，張輝明處有期徒刑四年，均併科罰金及為罰金易服勞役之折算標準與從刑之諭知）；改判諭知戴溫、林明水、林貴興被訴公務員圖利部分；黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴如附表二所示公務員違背職務行賄部分均無罪；固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處。（就本件而言，行為時同條例第十一條並無處罰對不違背職務行賄罪之規定，併應注意及之）。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問。本件原判決認定：李清福、張輝明共同基於不違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，而收受附表二編號1、2、4所示黃振興交付之賄賂（另李清福單獨收受附表二編號3、5至12所示黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人交付之賄賂）等情（見原判決第七頁第一至十六行）。惟於理由內先謂依陳文柱於調查時陳稱：「我承作工程皆按工程款之一點五成（15％）作為回扣，送給鄉長李清福，以作為其將橋頭鄉公所之工程指定由我承作之代價」、「我送回扣款給鄉長李清福，作為交換鄉長李清福指定工程給我承作之條件及代價」等語，足認上開款項應係「賄賂」，而非回扣等語（見原判決第五十頁第十八至二三行），似認李清福係收受「賄賂」。惟繼於理由內又謂黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人之供述或曾提及「15％回扣款」之字樣，然綜合渠等全部之陳述意旨及上開說明，「足認係以各該工程所取得工程款之一定比率作為給付工程賄款之計算標準」，「尚難執此遽認」廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人所交付予李清福之款項，「應係賄賂」，而非貪污治罪條例第四條第一項第三款之「回扣」等語（見原判決第五一頁第十四至十八行），似又認黃振興等人以各該工程所取得工程款之一定比率作為給付工程賄款之計算標準，應係「回扣」。究竟黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人交付予李清福之款項，係按工程款一定比率計算之回扣或與李清福職務有對價關係之賄賂，原判決所為論述前後矛盾，自有可議，此與李清福、張輝明究係犯何罪名相關，自有再予辨明之必要。又黃振興於調查中供稱：我承包自橋頭鄉公所的大小數十件工程都是張輝明介紹我去的，因此我將工程回扣款交予張輝明，而陳文柱是代理張輝明向我收取工程回扣款。張輝明向我表示鄉長李清福指示承包自該鄉公所工程的廠商須交付每件15％的工程回扣款。我自八十五年間開始承包橋頭鄉公所工程後，大約作了十多件工程，張輝明即告訴我，鄉長李清福每件工程要15％的工程回扣，我想張輝明與李清福關係深厚，我為了能順利拿到工程，就答應張輝明之要求（見八十八年度偵字第六五六六號偵查卷第七、八、七七頁），於偵查中供稱：我如不付他回扣，他可以指派別家廠商比價，我連參與比價的機會都沒有，（你如何回扣款？）每件工程的工程款的百分之十五計算，並請張輝明簽名認證各云云（見同上偵查卷第一一一頁）；陳文柱於調查中供稱：我承作工程皆按工程款之一點五成（15％）作為回扣送給鄉長李清福，以作為其將橋頭鄉公所之工程指定由我承作之代價，大約在我作完五件至十件工程後，再以一點五成（15％）計算回扣款總額送給鄉長李清福，於偵查中供稱：大都按15％回扣給李清福各云云（見八十八年度偵字第六五六五號偵查卷第十、十八頁）。如果均屬無訛，李清福似於指定橋頭鄉公所公用工程之廠商時，即要求按工程款一點五成（15％）計算而收取回扣款，而依附表二認定李清福、張輝明收受之十二次款項，少則新台幣（下同）三萬五千元，多至一百二十九萬五千元，金額不一，半數以上有零頭二、四、五、六千元不等之金額，其中金額亦有一百二十九萬五千、四十九萬五千、七十二萬六千、七十七萬五千、九十五萬二千元，似非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，而依上開說明，收受回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。原判決僅以許駿懋交付款項與工程款15％回扣款之比例不符，黃振興交付款項之時間在工程完工、驗收、付款日前，與一般回扣款之給付時間不符，遽認黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人交付李清福、張輝明如附表二所示之款項，並非回扣，而係賄賂，難認適法。㈡有罪判決書之事實欄，為適用法令之依據，應將與犯罪構成要件有關之事項，詳細記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定李清福與張輝明共同收受「附表二編號1、2、4」所示黃振興所交付之賄賂，共計一百七十八萬四千元。又李清福另單獨收受附表二編號3、5、6、7、8至12所示，由黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人所交付之賄賂，總計六百九十四萬八千元等情（見原判決第七頁第九至十三行、第九頁第十四至二十行）。惟於附表二：記載㈠李清福與張輝明共同基於不違背職務收受賄賂之概括犯意，共收受承包橋頭鄉公所工程之廠商黃振興、陳文柱所交付之賄款計四百七十八萬元（詳如附表二編號1至7所示）。㈡李清福另單獨基於不違背職務收受賄賂之概括犯意，收受承包橋頭鄉公所工程之廠商鐘新榮、許駿懋所交付之賄款計三百九十五萬二千元（詳如附表二編號8至12所示）等語（見原判決第一六七頁），似又認李清福與張輝明共同收受「附表二編號1至7」所示黃振興、陳文柱所交付之賄賂。原判決先於000000000000000號
3、5、6、7部分不負共同正犯之責，又於附表二、㈠認李清福與張輝明就附表二編號3、5、6、7部分負共同正犯之責，前後論述不一，影響李清福與張輝明所負刑責之認定，亦非適法。㈢有罪判決書之事實一欄為判斷其適用法令當否之依據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，且對被告所犯罪名，亦應於理由內詳加論斷，使事實之認定與理由之說明，相互適合，方為適法。原判決事實認張輝明因向李清福推薦介紹陳文柱、黃振興參與議價或比價橋頭鄉公所公共工程，乃與李清福共同基於不違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，先由其收受如附表二編號1、2、4所示由黃振興所交付之賄賂，嗣再轉交李清福等情（見原判決第七頁第九至十三行），似認張輝明推薦黃振興參與議價或比價橋頭鄉公所公共工程，係為李清福收受賄賂，與李清福有共同受賄之犯意聯絡及行為分擔，而非單純替黃振興行賄。惟於理由內僅引用黃振興之證詞，並未具體敘明其認定之理由，且黃振興於調查時供稱：張輝明向我表示鄉長李清福指示承包該鄉公所工程的廠商須交付15％的工程回扣款，似指張輝明向黃振興表示李清福索賄，而黃振興又於偵查中供稱：因我如不付他（指李清福）回扣，他可以指派別家廠商比價，我就連參與比價的機會都沒有，當初我哥哥 黃進良 就認識張輝明，並透過張輝明介紹才得以比價各云云，似又指其有行賄之意，究竟黃振興如何與張輝明接洽行賄李清福，攸關張輝明有無刑責之判斷，原判決未於理由內詳加論斷，難認適法。㈣有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由以鐘新榮於調查時供稱：「我跟李清福認識很久，彼此很熟，他競選橋頭鄉鄉長時，我充當他的樁腳，幫他拉了很多我親戚朋友之選票，他為了回報我，所以才將橋頭鄉公所之小型工程交給我承作」，許駿懋供稱：「因我與李清福熟識，而我承包工程多年，經驗豐富，施工品質不錯，所以李清福才會指示林貴興及戴溫通知我領標，而將橋頭鄉公所之小型工程交給我承包施作」各云云（見原判決第四三、四七頁），資為認定李清福有不違背職務收受賄賂犯行之證據。倘鐘新榮、許駿懋上開供述非虛，似指李清福有指定橋頭鄉之工程由其等施作之情，惟原判決理由又以鐘新榮於第一審證稱李清福並沒有指定工程予其施作，其於高雄縣調查站之供述，係調查員將筆錄寫好後要其簽名等語，及許駿懋於第一審證稱李清福未曾指定工程由其施作各云云（見原判決第八十頁），作為李清福並未指定廠商施作之有利認定。原判決對於鐘新榮、許駿懋就李清福有無指定工程交由其等施作，前後相異之供述，未說明其取捨之理由，竟分別採為不利及有利李清福之認定，自有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈤無罪之判決，應記載其理由，對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，並須與所採證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決於事實認定廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮，許駿懋等四人（下稱黃振興等四人）為答謝李清福將其等列入橋頭鄉公所公共工程比價或議價之三家廠商名單中，而得以承包橋頭鄉公所發包之工程，乃基於對公務員不違背職務之行為交付賄賂之犯意，分別交付如附表二所示之賄賂予李清福，李清福與張輝明亦基於00000000000000000000000號1、2、4係二人共同收受，編號3、5至12係李清福單獨收受）等情（見原判決第七頁第四至十六行），於理由內除說明黃振興等四人有分別交付賄賂，李清福、張輝明有收受賄賂所憑之證據及其理由外，並以黃振興等四人所交付賄賂非按一般工程給付一定之比率，且非於請領工程款時予以扣取，自非貪污治罪條例第四條第一項第三款之「回扣」，而橋頭鄉公所公務員李清福、張輝明、戴溫、林明水、林貴興等人（下稱李清福等五人）辦理上開工程招標程序，並無僅指定一家廠商投標，亦無故意分割工程分批辦理發包，以規避公開比價、招標之程序，因認李清福等五人並無圖利廠商黃振興等四人，且黃振興等四人所為，係對於不違背職務之行為交付賄賂，乃為李清福等五人圖利及黃振興等四人對於不違背職務之行為交付賄賂部分無罪之判決，另論處李清福、張輝明共同連續犯不違背職務收受賄賂罪刑等情。然原判決理由先謂參以黃振興於偵查中證稱：（李清福要求收取百分之十五回扣，你為何願意付？）因我如不付他回扣，他可以指派別家廠商比價，我就連參與比價的機會都沒有云云（見八十八年度偵字第六五六六號偵查卷第一一○頁反面），其交付回扣給李清福時，僅可被列入參與比價之三家廠商名單內，並非一交付回扣給李清福，即可不必經過議價或比價之程序，而直接取得承包鄉公所工程之權利，認李清福、林貴興、林明水、戴溫、張輝明等公務員於承辦公共工程之招標、發包時，並無僅指定一家廠商投標圖利廠商情形等語（見原判決第八一頁第十一至二十行），似認李清福收受廠商回扣，僅係將之列入參與比價之三家廠商名單內，並未指定承作特定之工程。嗣於理由內又謂：依陳文柱於調查時陳稱：「我承作工程皆按工程款之一點五成（15％）作為回扣，送給鄉長李清福，以作為其將橋頭鄉公所之工程指定由我承作之代價」、「我送回扣款給鄉長李清福，作為交換鄉長李清福指定工程給我承作之條件及代價」等語，足認上開款項應係「賄賂」，而非回扣等語（見原判決第五十頁第十八至二三行），似認李清福係收受「賄賂」，作為指定廠商承作工程之對價。究竟李清福係收受廠商交付之款項，有無直接指定廠商承作特定之工程，原判決前後論述矛盾，尚有可疑。又依卷內資料，林貴興於調查時供稱：「有關橋頭鄉工程發包作業，均由鄉長事先即指定承作包商，再以口頭告知我去通知該家包商或鄉長李清福本人親自去通知承包商；承包商即會準備好另二家廠商牌照參與形式上之比價或公開比價作業」、「鄉長李清福常指定的承包商有達昌土木包工業負責人許駿懋、 永翔 土木包工業負責人林國征、鑫會營造有限公司、 祐榮 營造有限公司、久隆土木包工業負責人 蘇正雄 、 崇鈺 營造有限公司負責人黃振興，其中陳文柱常以永翔、祐榮、鑫會之牌照來承作橋頭鄉公所發包之工程」、「特定包商填寫三家標單後並附工程押標金通訊投標，並由該特定包商得標，以完成形式上之比價程序」等語；於偵查中供稱：「戴溫、我及林課長（林明水）都知道鄉長內定廠商，再找陪標情形」等語（八十八年度偵字第六五六九號偵查卷第三頁至第七頁、第二十頁背面、第二九頁、第三六頁至第三七頁）；戴溫於調查時供稱：「鄉長都會指定一家廠商或特定人士，再由我通知這家指定的廠商借二家廠牌來陪標，完成形式上的比價程序」、「鄉長李清福大約分給六、七家廠商來承包，而這些廠商計有永翔、崇鈺、達昌、富榮、祐榮、鑫會、久隆等」、「我都是電話通知這家被鄉長李清福指定的廠商至鄉公所領取標單，而我只通知被指定之一家廠商來領標，沒有再通知其他廠商領標」等語（八十八年度偵字第六五七○號卷第二之一頁至第三頁、第五七頁、第六三頁）；於偵查中供稱：「由鄉長指定一家【他大都（多）分
六、七家分別承包，有永翔、崇鈺、達昌、鑫會、久隆、祐榮、富榮】陪標的由指定的廠商自己去找」、「我以電話通知來拿標單，另陪標廠商由指定廠商自己去找」、「有些比價是我及課長林明水獨立作業完成手續後給主計人員蓋章，只是形式的比價，因另二家參加比價的是由內定廠商找來陪標的」等語（同上卷第四七頁至第四八頁、第七三頁）；林明水於調查時亦供稱：「（問：前述工程【○○○鄉○○村里○○○○路排水溝改善工程】廠商得標價格居然比核定底價高，你與承辦技士戴溫、主計主任 王芳玉 竟能審核蓋章通過，明顯違法，你如何解釋？）本件工程係由鄉長李清福指定由一甲營造有限公司承包。相關書類資料已由承辦技士戴溫先行製作好，我並未列席該工程所謂之公開比價程序，我是在已做好的書類上蓋章而已」等語（八十八年度偵字第六八五四號卷第一一五頁至第一一五之一頁）；證人（即前橋頭鄉公所主計主任）王芳玉於調查中證稱：「鄉公所部分工程之開標係由技士戴溫、林貴興二人獨立作業，亦即在開標作業過程中除了戴、林兩位技士和廠商外，自建設課長迄鄉公所秘書等監標作業人員皆未在場，僅在程序上由戴、林兩位技士蓋完章並簽出得標之廠商後層轉建設課長、主計主任及秘書、鄉長等用印」、「部分工程根本並未投、開標過」、「在開標作業完畢後，鄉長李清福、秘書 蔡永昌 或 林敬堯 、建設課長林明水或 梁貴柱 等皆會在投開標紀錄表（即『開標、比價、議價紀錄表』）及標單上蓋章，以求開標程序之完整，因此渠等應至開標作業現場上主持或參與開標作業之人員（主持人即鄉長）根本都知情此種『一人作業』之方式」、「在前述『一人作業方式』之下，只要技士配合，鄉長李清福即可以將某工程指定並交予某特定廠商承作，只要在程序上完備和建設課長等人願意用印背書」等語（同上卷第一○四頁至第一○五頁）；證人即前橋頭鄉公所秘書林敬堯亦於調查時證稱：「部分工程開標作業確有王芳玉供稱之情形，原因是我有時工作忙碌，無法主持開標，我相信承辦人員之專業知識，乃委託技士人員全權處理，事後我再補蓋章」、「有部分工程開標時主計人員並未到場監標，仍完成發包手續」；於偵查中供稱：「發包程序都只是形式上的主持，無實質審查，只有承辦員審查」等語（同上卷第一五七頁、第一五八頁背面、第一六三頁背面）；證人（即前橋頭鄉公所秘書）蔡永昌於調查中證稱：「伊雖然身為工程開標作業主持人，但對該項業務並不熟悉，完全依賴建設課長梁貴柱和技士戴溫、林貴興、主計主任王芳玉（現已調職）、 陳麗雯 、政風室主任 林海松 等審核完畢蓋完章，伊不管合法或不合法就蓋章」等語；於偵訊中亦證稱：「伊有時未實際主持開標，是技士自行作業，事後給其蓋章」等語（八十八年度偵字第六五七一號卷第三頁反面、第三二頁反面）。如果均屬無誤，似與陳文柱於調查及偵查中證述李清福指定承作廠商云云相符，為何不可採信，原判決亦未敘明其具體取捨、判斷之理由。而高雄縣○○於0000000000000000000000號函修訂「高雄縣政府營繕工程及購置定置變賣財物、招標、比標、議價標準表（下稱高雄縣政府比價、議價標準）」，並公告自八十年二月一日起實施。依該標準表，營繕工程依其底價不同而適用不同之辦理程序，其中底價在十萬元以下者，其辦理程序為「取具二家廠商估價單議價辦理之」；底價十萬元以上未滿一○○萬元之工程，其辦理程序為「取具三家以上廠商估價單比價或議價辦理之」；底價在一○○萬元以上，未滿二○○萬元者，須「通知殷實廠商三家以上訂期公開比價辦理之」；若係底價在二○○萬元以上，五○○萬元以下者，則須「在門首公告五日以上，並通知本縣有關公會轉知會員參加公開比價」。本件橋頭鄉公所所發包之公共工程為二○○萬元以下，或一○○萬元以下之小型工程，鄉長李清福固有權「取具三家以上廠商估價單比價或議價辦理」（底價十萬元以上未滿一○○萬元之工程），或「通知殷實廠商三家以上訂期公開比價辦理」（底價為一○○萬元以上未滿二○○萬元之工程）。然李清福如自始即指定廠商承作特定之工程，並約定收取該工程款一成五之回扣款，並未實質比價或議價，能否謂未違背當時高雄縣政府比價、議價標準？因攸關李清福、林貴興、林明水、戴溫、張輝明等公務員於承辦公共工程之招標、發包時，有無以違背法令之方法收取回扣或收受賄賂，以圖利廠商，而廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人所為，是否係對於公務員違背職務之行為交付回扣或賄賂之判斷，自有再加調查、審認之必要。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戴溫、林明水、林貴興被訴公務員圖利，黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴如附表二所示公務員違背職務行賄，李清福、張輝明部分，均有撤銷發回之原因。又原判決關於李清福、張輝明被訴公務員圖利、附表三所示收取回扣、洗錢，張輝明如附表二編號3、5至12所示收取回扣等不另為無罪之諭知部分（見原判決理由丁、二、
㈠、㈥、㈦），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
貳、上訴駁回（林貴興被訴利用職務上機會詐取財物，廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴公務員圖利）部分
一、林貴興被訴利用職務機會詐取財物部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告林貴興係高雄縣橋頭鄉公所建設課技士，明知承包橋頭鄉公所發包工程之廠商，並無需支付設計費用予鄉公所，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用辦理該鄉工程發包之職務上機會，於黃振興承包橋頭鄉公所工程時，連續向黃振興詐稱工程設計費需由承包廠商支付，致黃振興信以為真陷於錯誤，而連續於八十六年七月二十七日交付二萬四千元予林貴興，於八十七年四月十六日再交付三萬元予林貴興，因認林貴興涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。經審理結果，認不能證明林貴興犯罪，因而撤銷第一審關於林貴興此部分之科刑判決，改判諭知林貴興無罪，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：證人黃振興迭於調查員詢問、檢察官偵訊及原審羈押訊問時，均明確證稱確有交付橋頭鄉公所公共工程之設計費三萬元及二萬四千元予被告林貴興，前後說詞一致，雖嗣後於第一審時翻異前詞，稱對部分款項交付原因沒有印象，又於上訴審時供稱係碼頭工程設計費，但黃振興收支筆記本第十一頁「日期16/4金額三萬元甲南村設計」之記載亦與碼頭設計費無關，足認黃振興嗣後翻異之詞，先後供述不一，顯係為迴護被告林貴興所為之虛偽陳述，不足採為有利於林貴興之認定。又林貴興歷次供述中先否認曾向黃振興收取二筆設計費，嗣又改稱向黃振興之兄黃進良收取過碼頭工程設計費，惟參酌黃進良調查時陳稱：崇鈺營造有限公司、臺雄工程有限公司二家公司收入支出帳目由黃振興負責登錄，盈虧由我與黃振興各半對分等語，足見崇鈺、臺雄二家公司之收入支出帳目既由黃振興負責登錄，是黃振興將其於八十六年七月二十七日交付二萬四千元、八十七年四月十六日交付三萬元予林貴興之事實記載於收支筆記本中，不僅與常情無違，亦與黃進良上開證述情節相符。原判決遽認不能證明林貴興有利用職務機會詐取工程設計費之犯行，其採證有違經驗及論理法則，又對上開不利於被告林貴興之證據不予採信，未詳述其理由，亦有判決理由不備之違法等語。
按㈠取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決已說明：比對橋頭鄉公所自李清福任鄉長以來之發包工程統計表，其中黃振興負責之崇鈺公司承包之甲南村辦公室增建工程（附表一編號269），早於八十六年三月三十一日結案，黃振興不可能於同年四月十六日給付三萬元，收支筆記本第五、十一頁所記載之付費時間均有不符。另附表一編號278、280、286、309、310、311、314等崇鈺公司承包之七項工程，早於八十六年五月二十日前已陸續驗收完工結案，林貴興於同年七月如何能詐取設計費？且其中編號309、311屬補修工程，本無須畫設計圖，編號344、348分別於同年八月及十一月始進行比價，七月時黃振興之崇鈺公司是否能得標尚且不知，林貴興亦無法向 洪振興 詐取工程設計費。再者，二筆款項是高雄港碼頭工程之設計費，已經黃振興於第一審及上訴審證述在卷，亦與林貴興所辯是幫忙畫碼頭設計圖之設計費相符，黃振興於調查及偵查所為不利於林貴興之陳述，與事實不符，其筆記本記載亦不足採信，自不能據以認定林貴興有利用職務上機會詐取財物之犯行。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審採證職權之適法行使，自無檢察官上訴意旨所指之違背證據法則。㈡被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件林貴興先辯稱未向黃振興收過設計費，嗣又改稱有幫黃振興設計碼頭工程，而收取設計費，但與橋頭鄉公所的設計無關云云，然卷內既無證據證明林貴興有罪之犯行，而黃振興不利林貴興之證述及其筆記本之記載，均係林貴興單方之指述，並無其他積極證據佐證，自不得僅以林貴興所辯為不實，即為有罪之認定。原判決已說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成林貴興有利用職務上機會詐取財物犯行之心證，因認林貴興此部分犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力判斷之審判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官關於林貴興被訴利用職務上機會詐取財物之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴公務員圖利部分刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即「一○○年五月十九日」施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；或對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法第九條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴，亦屬之，始合於該條限制檢察官、自訴人之上訴權，落實嚴格之法律審，及促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任，以保障被告接受公平、迅速審判權之立法旨趣。至所稱「第二審法院」維持第一審所為無罪判決，自包括第二審法院更審判決維持第一審所為無罪判決之情形，乃屬當然。查本件廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴與李清福、張輝明等共犯公務員圖利部分，原審維持第一審關於黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴公務員圖利部分不另為無罪諭知之判決（見第一審判決第五八頁倒數第四至末行、第六一頁第十七至末行），而駁回檢察官此部分在第二審之上訴（見原判決第六八頁、第八八頁第十九至末行、第八九頁第一至十一行）。檢察官不服原審關於此部分之判決（即維持第一審認為不能證明廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等此部分犯罪之論斷），於「一○○年七月一日」提起第三審上訴，有台灣高等法院檢察署一○○年七月一日高分 檢玲 地字第一○○○○○○四九三號函及所附上訴書可稽，其上訴既已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官上訴意旨略以：廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人雖非公務員，但與公務員李清福、林明水、戴溫、林貴興四人共同以違法指定廠商之方式承包上述工程以獲取偷工減料之不法利益，再自所獲不法利益中提取一定比率之款項交付李清福，則黃振興等四人與李清福等四人間，即非單純處於對向關係，而係具有以偷工減料方式自工程款獲取不法利益，並按一定比率給付李清福之「合同平行性」犯意聯絡，且廠商黃振興等四人負責借牌圍標壟斷之工作，亦有行為分擔，自屬公務員圖利罪共同正犯無疑。原判決以廠商黃振興等四人所涉上述圖利罪不能證明，亦有適用法則不當之違誤等語，並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形，檢察官關於廠商黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋被訴公務員圖利部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。另黃振興、鐘新榮、陳文柱等被訴偽造其他土木包工業名義標單，從事圍標，以參加小型工程之比價競標，涉犯行使偽造私文書（見原判決第一一三頁第十三至十六行）；黃振興、陳文柱、鐘新榮等被訴如附表三所示交付李清福、張輝明回扣部分（見原判決第九二頁第十一至十六行）；林明水被訴收受黃振興交付之二紅包，涉犯對於職務上行為收受賄賂等罪嫌（見原判決第一○一頁倒數第八至末行、第一○四頁第一至三行）部分，均經原審判決無罪確定；又李清福另犯常業賭博部分，已經第一審協商判處罪刑確定（見第一審卷㈥第六○、六一、六六、一三九、一七七頁），併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月五日
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