裁判字號：最高法院101年台上字第6090號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六○九○號上訴人 楊豐玉 選任辯護人 張國楨 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月三日第二審判決（一○一年度上訴字第九二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第三一八九、三一九○、三八六一號，一○○年度毒偵字第七九一號），提起上訴，本院判決.
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊豐玉上訴意旨略以：㈠證人 吳秀娟 之警詢筆錄，詢問人與記錄人均為偵查佐 陳坤雄 。陳坤雄從事警察職務有相當之經驗，對於相關法規應知之甚詳，且製作筆錄之地點係在南投縣政府警察局刑事警察大隊之辦公室，並非偏遠人力單薄之處，顯無「情況急迫或事實上之原因不能為之」之特殊情形，其故意違反法律之規定。又觀上開筆錄之內容，開始即先詢問上訴人之犯罪情節，最後再詢問吳秀娟本身施用毒品之犯罪情節，且大部分均在詢問上訴人之犯罪情節。該次筆錄違反刑事訴訟法第四十三條之一第二項之規定，對上訴人權益影響嚴重，應無證據能力，原判決就此未為說明，有理由不備之違誤，且妨害上訴人之防禦權。吳秀娟於第一審證稱，陳坤雄曾表示其看上訴人與吳秀娟之姊 吳秀英 間之通訊監察譯文，均在吵架，吳秀英很可憐，可以順便幫吳秀英報仇等語。此雖經陳坤雄否認，但原審並未調查是否確有此等通訊監察譯文存在？上訴人與吳秀英因何關係而吵架？亦未傳喚吳秀英到庭調查吳秀娟上開證述是否屬實，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡依原審審判筆錄之記載，辯護人已明確表示：民國一○○年五月二十五日十七時二十七分之通訊監察譯文，通話人並非上訴人，九十九年十一月十八日下午九時二十五分之通訊監察譯文，係上訴人向 施明燦 買毒品，卻被當作上訴人販賣毒品予施明燦之證據等語。原判決竟以上訴人及辯護人均未爭執通訊監察譯文之真實性，而認通訊監察譯文均有證據能力，與卷內資料不符。㈢吳秀娟於第一審已供述其係與上訴人合資購買第一級毒品海洛因，其於警詢及偵訊時，受到員警之威脅、利誘而為不實之供述，參以陳坤雄製作筆錄確有違法，且於製作完成吳秀娟之筆錄將吳秀娟移送台灣南投地方法院檢察署複訊後，於吳秀娟等人已搭車返家途中，還專程到草屯載吳秀娟等人返回埔里，並購買物品給吳秀娟等人食用等情，已經陳坤雄、吳秀娟證述一致。陳坤雄之行為顯與常情有異，令人合理懷疑陳坤雄當時有要求吳秀娟配合作不實供述，並在檢察官訊問完畢後向吳秀娟確認其是否有配合。吳秀娟上開陳述應屬可信，原判決猶認其警詢筆錄有證據能力，顯有違誤。原判決理由記載吳秀娟於審理時未證述其於偵查中之陳述有何非任意性之情形云云，與卷證不符，且未就吳秀娟之抗辯，先於其他證據而為調查，又未說明其不足採之理由，有判決不備理由、違背證據法則之違法。㈣原判決附表（下稱附表）編號1至7、10、12、14至19部分，原判決理由認卷附通訊監察譯文之內容雖無法直接證明上訴人之犯行，竟又以證人 施明煌 、施明燦、 張宸華 、 王良明 、吳秀娟等人證述之內容與各通訊監察譯文之通話日期及內容相互吻合，即認可採。惟觀諸上開證人等之警詢、偵查筆錄，均係以提示相關通訊監察譯文之方式詢問證人，則證人之供述與通訊監察譯文之日期相符，乃屬當然，且通訊監察譯文內容均無交易毒品或交易細節之內容，可見不足以推論上訴人犯行，或擔保、補強證人等供述之真實性。原判決僅籠統泛稱其等證述明確云云，並未就每一被訴犯罪事實，摘錄引用各證人證述之具體內容，詳細說明各證人如何之證述內容可以採信之理由，有判決理由不備之違誤，且據此所為之認定有違證據法則，經驗法則之處。㈤依上開證人之歷次供述，均有諸多歧異及前後矛盾之瑕疵：⑴施明煌偵訊時供稱向上訴人購買海洛因云云，於第一審則改稱係幫上訴人推銷海洛因；就○○○號1至4部分，其就交易毒品之次數、時間、有無交付毒品？交付之地點？交易金額？等節，於警詢、偵查及第一審證述，有前後不一之情形。而施明煌固於警詢時供稱其於一○○年七月六日晚上向上訴人購買含袋重四公克之海洛因，惟其於同年七月十二日遭警方搜索所扣得之海洛因二十七包，總計重七點零七公克，且施明煌本人於第一審時供稱其每日約注射海洛因十次，則其於七月六日至十二日間施用之海洛因衡情顯逾四公克，足見其確有從上訴人以外之人取得海洛因，所供海洛因均來自上訴人云云，顯有迴護其真正上手或冀求減刑寬典之情，可信性甚低。至於上訴人於偵查中自白有販賣海洛因給施明煌云云，實係因上訴人之母年邁多病，若被羈押其母乏人照顧，為求交保而為之不實自白。⑵○○○號6、7、10部分，證人張宸華並未親自或見聞施明燦向上訴人購買毒品，其於偵查中雖供稱有與施明燦一起向上訴人購買毒品，但於第一審又供稱施明燦是否向上訴人買毒品，要問施明燦，其所述顯傳聞自施明燦，無證據能力，不足以認定施明燦向上訴人買毒品，且施明燦之供述亦含混籠統。⑶就○○○號5、10部分，證人施明燦、張宸華之供述與實情不符，其二人之供述互有歧異、矛盾。且據上訴人表示，通訊監察譯文中提到「一才三十六」是指牛樟菇價格而言，因上訴人經營牛樟菇生意，沒錢時會拿牛樟菇向施明燦換取海洛因，原判決此部分認定欠缺可信之補強證據，有違證據法則。⑷○○○號5、6、7、10部分，施明燦於第一審，就交易之重要細節所述前後歧異且含混籠統，自無可採。⑸○○○號12部分，證人王良明於偵查中稱向上訴人賒欠，於第一審時改稱係上訴人請其施用，前後不一。上訴人並未交付毒品與王良明，王良明所稱上訴人請其施用云云，與事實不符，不足採信。且上訴人與王良明交情不深，斷無可能一次即交付半錢之海洛因供其施用。㈥附表編號1、4部分，並無相關通訊監察譯文或其他補強證據可佐，僅有購毒者施明煌前後不一之片面指訴，原判決援引一○○年五月二十四日之通訊監察譯文佐證上訴人於一○○年五月二十一日有販賣毒品予施明煌、一○○年七月八日之通訊監察譯文佐證上訴人於一○○年七月六日有販賣毒品予施明煌之行為，顯有違誤。㈦○○○號2、3、5至7、10、12、14至19部分，相關通訊監察譯文中並無言及毒品交易等細節，可見與毒品交易無關。施明煌、施明燦、張宸華等人均有販賣毒品之前案紀錄，可見其等或為推卸自己刑責，或為求減刑寬典，所供極可能虛偽不實，不能遽採。至其等與上訴人間之關係如何，與上訴人是否有本件被訴犯罪事實，不具必然之關連性，不足以補強或擔保其等證言之真實性。上訴人一再供稱是向施明燦購買海洛因、張宸華與施明燦是毒品合夥關係等語，施明燦、張宸華供述施明燦有向上訴人購買海洛因云云，核與其自己有切身之利害關係，既欠缺特別可信之補強證據，焉能遽信？原判決僅憑臆測，認定其等不至於誣陷上訴人，有認定事實不憑證據、違背經驗法則之違法。依施明燦於第一審之證言及九十九年十一月十八日下午九時二十五分之通訊監察譯文，可見確係上訴人向施明燦購買毒品，原判決竟為相反之認定，有違證據法則。又證人 廖昱嶂 、 張智旭 於原審明確證述施明煌確係挾怨報復而誣指上訴人，原判決徒憑臆測之詞而不予採信，未考量施明煌之動機，及廖昱嶂、張智旭與上訴人間交情不深，不可能偽證而迴護上訴人，採證認事核有違誤，且有判決理由不備之違法。依證人張宸華於九十九年十一月五日下午二十二時二十八分五十五秒撥打上訴人手機之通訊監察譯文，該通電話雖未接通，然背景聲中張宸華謂「電話又不接了，他有需要時就跑過來了」等語，足以推論係上訴人向施明燦、張宸華購買毒品，而非上訴人為其等之上游，足見其等之指訴不可信。且其等係於同日遭查獲，警詢筆錄又均為陳坤雄一人詢問製作，難保無串供之嫌，或有與證人吳秀娟相同之不正訊問情形，或係陳坤雄為求考績而任其等恣意串供誣陷上訴人。原判決核有違背證據法則、經驗法則、論理法則之謬誤云云。
惟查原判決依憑上訴人於偵查時之部分自白，證人施明煌、張宸華、施明燦、王良明、吳秀娟之證言，扣案施明煌所有之海洛因二十七包（驗餘淨重一點六七公克），上訴人所有之海洛因三包（驗餘淨重合計十點一五公克）、海洛因一包（驗餘淨重○點一○公克），行動電話一支（含ＳＩＭ卡），卷附通訊監察譯文，台灣南投地方法院一○○年度訴字第四三○號、原審法院一○○年度上訴字第一二八八號、本院一○一年度台上字第四九五號、原審法院一○一年度上更㈠字第二六號刑事判決，法務部調查局濫用藥物實驗室一○○年十月三日調科壹字第一○○二三○二二○五○號鑑定書，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，南投縣政府警察局一○一年二月三日投警刑偵一字第一○一○○○三九六一號函等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載販賣第一級毒品部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於○○○號1至7、10、12、14至19部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪計十五罪刑（均累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有○○○號1至7、10、12、14至19之犯行，辯稱：其確實沒有賣毒品給施明煌、施明燦、張宸華、王良明、吳秀娟等人；施明煌說其拿毒品給他推銷，其第一次聽到毒品有在推銷的，毒品也不是日常用品怎可能拿給人家推銷，施明煌所述與警詢筆錄出入很大，依常理時間可以忘記，地點總不會忘記；施明燦與張宸華二人同一夥，毒品是其跟他們買的，怎會變成是其賣給他們，施明燦、張宸華為求減刑；吳秀娟與王良明被抓時都怕被關，警方跟她們談條件，她們一定會答應云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決以卷附通訊監察譯文之內容，雖無法直接證明上訴人於如○○○號1至4所示之時間，有與施明煌完成海洛因交易之犯行，於如○○○號5至7、10所示之時間，有與張宸華、施明燦完成海洛因交易之犯行，於如○○○號12所示之時間，有與王良明完成海洛因交易之犯行，於如○○○號14至19所示之時、地，有與吳秀娟完成海洛因交易之犯行，惟觀諸施明煌、張宸華、施明燦、王良明、吳秀娟證述之內容，已敘明其等各於○○○○號1至7、10、12、14至19所示之時間向上訴人購買海洛因之聯絡方式、交易地點、金額、數量及付款之時間、地點等情節，核與卷附通訊監察譯文記載其等各與上訴人之通話日期及內容及上訴人於偵查時自白販賣海洛因予施明煌之情，相互吻合，而認定上訴人確有上開販賣海洛因之犯行。原判決就所採上開證人等之證言，雖未逐一摘錄引用其具體內容，理由論述稍嫌簡略，惟不影響於判決之本旨，即非理由不備。關於施明煌、張宸華、施明燦等於第一審時就與上訴人交易海洛因之部分情節，須經提示其等之偵訊筆錄及相關通訊監察譯文之內容後，始能確認當時與上訴人交易之經過情形，然渠等既均證稱於偵查中證述向上訴人購買海洛因之情節係屬實在，如何不得僅因於第一審審理時因記憶之遺忘，致所述與偵查中部分有所出入，遽認渠等之證詞有瑕疵而不可採信。○○○號10部分，雖施明燦於第一審證稱該次交易之時間為九十九年十一月十九日下午二時至六時左右云云，惟綜觀施明燦、張宸華於偵查及第一審證述之全部內容，如何應以如附表編號10所示之時間為是，原判決均已一一論述。就○○○號1、4部分，有關上訴人於一○○年五月二十一日、同年七月六日二次交付海洛因予施明煌之前，與施明煌之聯絡方式及交易時間、地點等情節，雖無雙方交易前之通訊監察譯文可資佐證，惟依施明煌於第一審所證述該二次交易之模式，佐以雙方交易後之一○○年五月二十四、二十五日及同年七月八日之通訊監察譯文，如何尚難以欠缺交易前此部分之通訊監察譯文，即認施明煌之證詞不足採信，況該部分尚依憑上訴人於偵查時之自白，原判決並非僅憑施明煌之證言，而為認定，此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。再證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。就○○○號5至7、10部分，雖證人張宸華於第一審證稱買賣毒品一節係聽聞施明燦轉告，然張宸華於偵查、審理時所證述其與施明燦一同前往上訴人租屋處找上訴人購買海洛因乙節，係就其親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決以之作為上訴人本件犯行之補強證據，非屬傳聞，並無違法可言。另對於施明煌於第一審所稱其係幫上訴人推銷海洛因等語，如何係指其向上訴人拿海洛因，販賣海洛因所得之價金再交給上訴人，而可認其係因規避營利之意圖所為之證詞。再參酌施明煌與上訴人間通訊監察譯文之內容，如何可見施明煌與上訴人間具有相當之交情，施明煌應不致於為圖私利而任意誣陷上訴人，如何並無證據顯示施明煌係為圖供出毒品來源求獲減刑而為不實之證述，證人廖昱嶂、張智旭於原審證稱施明煌因男女情感問題而誣陷上訴人等語，所述情節如何亦與常情有悖，難以採信。再施明燦、張宸華本身固均涉犯共同販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等罪，惟依渠二人所涉案件之犯罪時間所販賣毒品之對象，如何並未包括上訴人在內，上訴人所辯係其向渠二人購買毒品云云，如何尚乏依據，如何並無證據顯示渠二人之證述係為圖供出毒品來源以藉此向法院請求減刑，而為不實之證述。且參酌卷附相關通訊監察譯文之內容，如何可見渠二人與上訴人間具有相當之交情，如何應不致於為圖私利而任意誣陷上訴人。又依王良明所述，如何足見王良明知悉海洛因價格昂貴，其與上訴人並無深厚之交情，之前亦未曾向上訴人借款，其於第一審翻供稱上訴人以多達半錢之海洛因請其施用，其另外向上訴人借款新台幣一萬二千元云云，如何顯有違常情而不足採信。而吳秀娟於較接近其所稱與上訴人合資購買海洛因發生之時間，在檢察官偵查中，竟未曾向檢察官提及與上訴人合資購買毒品之事，反而於嗣後第一審審理時始行提出，其於第一審此部分證述之可信度如何可疑。其於第一審之證述內容，如何有違常情，屬事後迴護上訴人之詞而不足採信，如何應以其之前於警詢及偵查中所證稱向上訴人購買海洛因之情較為可信，原判決均已於理由中一一指駁論敘。原判決既已說明採納施明煌、張宸華、施明燦、王良明、吳秀娟之部分證言之理由，縱未敘明捨棄他部分枝節證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂有何違反證據法則。復按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。卷查上訴人之辯護人固曾爭執一○○年五月二十五日十七時二十七分、九十九年十一月十八日下午九時二十五分之通訊監察譯文之證明力，惟查於原審準備程序期日，受命法官詢以對本案各類人證、物證、書證資料之證據能力有何意見時，上訴人、辯護人均答稱：同第一審陳述。（見原審卷第一二五頁）。而依辯護人於第一審具狀陳稱：對於上訴人自己與人通話之通訊監察譯文，除譯文製作人所加註之意見，沒有證據能力外，其他部分之證據能力沒有意見等語（見第一審卷一第八六之一頁）。原判決並已敘明卷附通訊監察譯文如何具有證據能力之理由，上訴意旨指摘通訊監察譯文無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨所指一○○年五月二十五日十七時二十七分之通訊監察譯文，縱有上訴意旨所稱通話人並非上訴人情形，因原判決並非專以該段通訊監察譯文為主要證據，除去此部分證據，綜合案內其他所有證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，仍不能認原判決違背法令。關於吳秀娟之警詢、偵查筆錄如何具有證據能力部分，原判決已說明其於警詢中所為之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且所證述內容，事涉本案犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪事實所必要，具有證據能力。偵訊筆錄部分，業經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命其具結擔保供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，並於第一審以證人身分到庭，經合法具結證述，且賦予檢察官、上訴人及其辯護人對質詰問機會，足資保障上訴人之反對詰問權，況吳秀娟於法院審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，而係單純就其所見所聞向檢察官所為之陳述，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況，且辯護人亦未舉證證明吳秀娟於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，因認吳秀娟於檢察官訊問時之證述，已屬完足調查之證據，應有證據能力，得作為法院憑斷之論據等情。況上訴意旨所稱吳秀娟之警詢筆錄受警員陳坤雄之威脅、利誘乙節，第一審已傳喚負責製作筆錄之員警陳坤雄到庭調查（見第一審卷一第三○九頁）。而於原審審判期日，經詢以尚有無其他證據提出或請求調查時，上訴人及辯護人均答稱：沒有。（見原審卷第一五二頁），原審未再為無益之調查，並不違法。上訴意旨再執此爭執，自非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第一級毒品部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人就所犯轉讓第一級毒品（如○○○號13所示）部分，不服原審判決，於一○一年八月二十二日提起上訴（未聲明一部上訴），然對此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月五日
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