裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2699號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2699號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告呂建隆選任辯護人李靜華律師(扶助律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第307號，中華民國106年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第20145號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂建隆意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，分別於如附表二所示時間，各以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與 陳永志 、 陳杰瑞 聯繫交易海洛因，再於如附表一編號1、2、4所示時間、地點，販賣交付海洛因予陳永志、陳杰瑞，並收取如附表一編號1、2、4所示之價金；於如附表一編號3所示時間、地點，誤原持有之第二級毒品甲 基安非他 命為海洛因交付予陳永志，並收取如附表一編號3所示之價金，因而著手販賣海洛因未果。嗣於民國105年7月3日下午3時30分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號，為警依法拘提，並扣得與本案無關之行動電話2具（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、電子磅秤1個、殘渣袋1個、注射針筒1枝、分裝夾鏈袋1批、藥鏟1枝。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠證人陳杰瑞、陳永志於偵查中具結後所為證述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。㈡如附表二所示通訊監察譯文固係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官、被告呂建隆及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得為證據。
二、被告呂建隆分別於如附表一編號1、2、4所示時間、地點，販賣交付海洛因予陳永志、陳杰瑞及收取價金，於如附表一編號3所示時間、地點，交付毒品予陳永志及收取價金等事實，業據證人陳杰瑞、陳永志於偵查中結證確向被告購買海洛因等語明確（見偵二卷第173、179、181至182頁），並有通訊監察書、如附表二所示通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第93至98、108頁、第112頁反面、第130頁、第138頁反面、第139頁反面），且被告對上情亦坦承不諱，核與上開各證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。再證人陳永志固證稱如附表二編號3所示通訊監察譯文內容，其中「你拿錯了喔？」、「有差啦」，係指被告交付未足額之海洛因之意（見偵一卷第51頁反面至第52頁、偵二卷第182頁），而被告於警詢雖曾供稱上開通訊監察譯文係指毒品品質不佳、數量不足等語（見偵一卷第14、35頁），然被告於偵查及本院復改稱該次係誤交付甲基安非他命等語（見偵二卷第291頁、本院卷第201頁反面），被告前後供述不一，已難遽認何者為真實，而觀諸上開通訊監察譯文內容，亦不足確認究係指被告交付未足額之海洛因，或誤交付甲基安非他命，即難據以佐證證人陳永志之證述與事實相符，自不得認定被告於如附表一編號3所示時間、地點，交付予陳永志之毒品為海洛因，而應以被告所辯為可採。又被告於本院已坦承販賣毒品予證人陳永志、陳杰瑞，係賺取中間差額供己施用，是被告主觀上均具有營利之意圖，同堪認定。綜上所述，被告販賣海洛因既、未遂，事證明確，犯行均堪認定。
三、核被告如附表一編號1、2、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。至被告就如附表一編號3所為，原係基於販賣第一級毒品之犯意，並與證人陳永志達成買賣第一級毒品之合意，已著手販賣第一級毒品，惟因過失誤交付第二級毒品，致未能完成交付第一級毒品而未遂，而被告因錯誤而交付甲基安非他命及收取價金，則成立販賣第二級毒品既遂罪，然倘逕論以販賣第二級毒品既遂罪，即有評價不足問題，自應認被告係一行為同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品既遂罪，依想像競合關係，從重論以販賣第一級毒品未遂罪；被告持有第二級毒品雖亦觸犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，然其係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品未遂及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從重論以販賣第一級毒品未遂罪一罪。再被告就附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品前之持有低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告上開3次販賣第一級毒品既遂、1次販賣第一級毒品未遂，各係時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
四、被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，已於103年9月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告就如附表一編號3所示販賣第一級毒品未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
再被告於偵查及法院審理中皆自白販賣第一級毒品既、未遂犯行（見偵二卷第290至290頁反面、第292頁反面，原審卷第42至44頁反面、本院卷），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告上開刑之加重應先加後減，其中販賣第一級毒品未遂部分刑之減輕應予遞減。另被告販賣第一級毒品之對象僅有陳永志、陳杰瑞，販賣金額僅為新台幣1千元或3千元，數量非鉅，獲利亦微，與一般大盤毒梟之情節迥異，倘處以上開減刑後之最輕法定本刑，衡諸一般人之法律情感，猶嫌過重，故均依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第25條第2項、第55條前段、第47條第1項、第59條規定，審酌被告為一己私利，無視毒品殘害施用者健康、危害社會治安及國家杜絕毒品之禁令，恣意販賣毒品，兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一原判決主文欄所示之刑，復說明未扣案被告販賣毒品所得1萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案行動電話3具（含門號0000000
000、0000000000、0000000000號SIM卡3張），係被告販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案物品，均與本件販賣第一級毒品無關，均不宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國107年1月30日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬───┬──────┬──────────┬────────┐│編│時間、地點│購毒者│毒品及金額│證據出處│原判決主文││號│││（新台幣）│││├─┼──────┼───┼──────┼──────────┼────────┤│1│105年4月17日│陳永志│第一級毒品海│1.陳永志於偵查中證述│呂建隆販賣第一級│││零時51分後某││洛因，價金3│（見偵二卷第179頁│毒品，累犯，處有│││時，在新北市││千元│）│期徒刑柒年捌月。││○○○區○○路│││2.被告偵查、原審、本││││棒球場附近│││院自白（見偵二卷第│││││││290至291頁、原審卷│││││││第64、117頁、本院│││││││卷第149頁）│││││││3.通訊監察譯文││├─┼──────┼───┼──────┼──────────┼────────┤│2│105年5月28日│陳杰瑞│第一級毒品海│1.陳杰瑞於偵查中證述│呂建隆販賣第一級│││下午8時23分││洛因，價金1│（見偵二卷第173頁│毒品，累犯，處有│││後當日某時，││千元│）│期徒刑柒年柒月。│││在新北市○○│││2.被告偵查、原審、本│○○○區○○路附近│││院自白（見偵二卷第│││││││291頁、原審卷第64│││││││、118頁、本院卷第│││││││149頁）│││││││3.通訊監察譯文││├─┼──────┼───┼──────┼──────────┼────────┤│3│105年5月1日6│陳永志│誤甲基安非他│1.陳永志於偵查中證述│呂建隆販賣第一級│││時56分後當日││命為海洛因而│（見偵二卷第181至│毒品，未遂，累犯│││某時，在新北││交付，價金3│182頁）│，處有期徒刑參年│││市○○區○○││千元│2.被告偵查、原審、本│拾月。│││路與○○路附│││院自白（見偵二卷第││││近│││291頁、原審卷第64│││││││、118頁、本院卷第│││││││149頁）│││││││3.通訊監察譯文││├─┼──────┼───┼──────┼──────────┼────────┤│4│105年5月23日│陳永志│第一級毒品海│1.陳永志於偵查中證述│呂建隆販賣第一級│││下午1時20分││洛因，價金3│（見偵二卷第182頁│毒品，累犯，處有│││後當日某時，││千元│）│期徒刑柒年捌月。│││在新北市○○│││2.被告於原審、本院自│○○○區○○路與○│││白（見偵二卷第290││││○路附近│││頁、原審卷第64、11│││││││8頁、本院卷第149頁│││││││）│││││││3.通訊監察譯文││└─┴──────┴───┴──────┴──────────┴────────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────────────┬────────┐│編│通話時間│通話人及│通聯內容│出處││號││行動電話│││├─┼──────┼──────┼──────────────┼────────┤│1│105年4月17日│A：呂建隆（│A:喂│偵一卷第112頁反│││上午零時43分│0000000000）│B:我過去找你喔，我早上跟你講│面││││B：陳永志（│的那個..喂│││││0000000000）│A:恩││││││B:在睡嗎?││││││A:沒有啦││││││B:我現在馬上過去，不要睡著喔││││││A:好│││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年4月17日│同上│A:喂│同上│││上午零時51分││B:到了││││││A:恩││├─┼──────┼──────┼──────────────┼────────┤│2│105年5月28日│A：呂建隆（│A:喂│偵一卷第138頁反│││下午7時57分│0000000000）│B:你在那裡?│面││││B：陳杰瑞（│A:一樣啊│││││0000000000）│B:新莊嗎?││││││A:恩││││││B: 兄仔 ，等一下我過去打電話給││││││你，你再叫人拿下來..那種下││││││來，來樓下跟我講話，我開大││││││車不好停，你知道意思嗎?││││││B:好│││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年5月28日│A：呂建隆（│B:喂│偵一卷第139頁反│││下午8時15分│0000000000）│A: 阿瑞 │面││││B：陳杰瑞（│B:嘿│││││0000000000）│A:你幫我買塑膠袋好嗎?││││││B:我現在到樓下了ㄟ，公司在催││││││了，我沒有空，抱歉││││││A:好│││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年5月28日│A：呂建隆（│A:喂│同上│││下午8時23分│0000000000）│B:兄ㄟ，要下來了嗎?我老闆娘│││││B：陳杰瑞（│一直在催│││││0000000000）│A:好││├─┼──────┼──────┼──────────────┼────────┤│3│105年5月1日│A：呂建隆（│A:喂│偵一卷第108頁│││上午6時36分│0000000000）│B:我現在過去喔│││││B：陳永志（│A:恩│││││0000000000）│B:我現在過去找你喔││││││A:恩│││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年5月1日│A：呂建隆（│A:喂│同上│││上午6時44分│0000000000）│B:到了│││││B：陳永志（│A:好│││││0000000000）││││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年5月1日│A：呂建隆（│B:喂│同上│││上午6時56分│0000000000）│A:喂│││││B：陳永志（│B:你拿錯了喔?喂..│││││0000000000）│A:見面再說啦││││││B:見面再說，改天見面在跟你說││││││A:好││││││B:有差啦││││││A:我知道││││││B:好..不要再說了││├─┼──────┼──────┼──────────────┼────────┤│4│105年5月23日│A：呂建隆（│B:喂..兄仔(台語)..我啦│偵一卷第130頁│││下午12時43分│0000000000）│A:恩│││││B：陳永志（│B:過去找你..喂..你在睡覺嗎?│││││0000000000）│A:好啦││││││B:昨天..朋友說..(模糊)││││││A:恩│││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年5月23日│A：呂建隆（│A:喂│同上│││下午12時54分│0000000000）│B:兄仔(台語)..一樣喔│││││B：陳永志（│A:恩│││││0000000000）│B:我等下打給你│││├──────┼──────┼──────────────┼────────┤││105年5月23日│A：呂建隆（│A:喂│同上│││下午1時20分│0000000000）│B:到了│││││B：陳永志（│A:恩│││││0000000000）│B:喂..兄仔(台語)││││││A:賀啦，等一下出去再講││││││B:好││└─┴──────┴──────┴──────────────┴────────┘