裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2532號刑事判決
裁判日期：民國110年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2532號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉鎧鋐選任辯護人周仲鼎律師
張瓊云律師被告 廖彥誠 選任辯護人 張志新 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26115號），本院判決如下：
主文劉鎧鋐犯如附表一編號1、2、3所示之罪，各處如附表一編號1、
2、3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。廖彥誠犯如附表一編號1、2、3所示之罪，各處如附表一編號1、
2、3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。
犯罪事實
一、劉鎧鋐與廖彥誠均明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、 芬納西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為如下之行為：
㈠劉鎧鋐於民國108年9月3日12時32分前某時許，以通訊軟體We
Chat與 施博瀚 聯絡，施博瀚向其洽購新臺幣（下同）6,000元之愷他命。施博瀚稍後偕同其妻 王曉儀 駕駛車號000-0000號自小客車，前往臺中市東區旱溪東路1段與東英一街交岔口，劉鎧鋐則指示廖彥誠駕駛車號000-0000號自小客車赴約，由廖彥誠交付第三級毒品愷他命1包予施博瀚，並向其收取價款6,000元，廖彥誠再將價款6,000元轉交予劉鎧鋐，劉鎧鋐則給予廖彥誠300元做為報酬。
㈡劉鎧鋐於108年9月16日1時4分前某時許，以通訊軟體FACETIM
E與 楊書雅 聯絡，楊書雅向其洽購1,200元之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮毒咖啡包（下稱毒咖啡包）。劉鎧鋐旋即指示廖彥誠駕駛車號000-0000號自小客車，前往楊書雅位於臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓之住處外赴約，楊書雅則請其女 陳韻竹 下樓，由廖彥誠交付毒咖啡包2包予陳韻竹，並向其收取價款1,200元，廖彥誠再將價款1,200元轉交予劉鎧鋐，劉鎧鋐則給予廖彥誠300元做為報酬。
㈢劉鎧鋐於108年9月16日23時35分前某時許，以通訊軟體FACET
IME與楊書雅聯絡，楊書雅向其洽購1,800元之毒咖啡包。劉鎧鋐旋即指示廖彥誠駕駛車號000-0000號自小客車，前往楊書雅位於臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓之住處外赴約，楊書雅則請其女陳韻竹下樓，由廖彥誠交付毒咖啡包3包予陳韻竹，並向其收取價款1,800元，廖彥誠再將價款1,800元轉交予劉鎧鋐，劉鎧鋐則給予廖彥誠300元做為報酬。
㈣嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰
分局員警，於108年9月18日16時52分許，持本院108年聲搜字第1402號搜索票，搜索劉鎧鋐及廖彥誠位於臺中市○○區○○路0段000號4樓之3租屋處而當場查獲，並扣得劉鎧鋐、廖彥誠所有如附表二、三所示之物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告劉鎧鋐、廖彥誠2人以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告2人及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告劉鎧鋐、廖彥誠於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第35至40、305至306、355至356頁；108至112、309至310、355至357頁，本院卷第84、132、170、294頁），核與證人施博瀚、王曉儀、楊書雅及陳韻竹等人於警詢陳述與偵查中證述相符（見偵卷第171至181、211至214、233至239、267至271頁，第295至296、295至297、285至286、285至287頁），並有本院108年聲搜字第1402號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局108年9月18日下午4時52分搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路0段000號4樓之3、受執行人： 劉舜 、廖彥誠】、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局採集尿液鑑定同意書、毒品尿液真實姓名對照表：劉舜、K108316、廖彥誠、K108317、施博瀚、K108322扣案證物初驗結果、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表：廖彥誠【指認劉舜】、施博瀚【指認廖彥誠】、王曉儀【指認廖彥誠】、楊書雅【指認廖彥誠】、陳韻竹【指認廖彥誠】、路口監視器畫面、路線圖：108年9月3日12時32至38分、108年9月10日14時12至20分、108年9月16日1時3至4分、108年9月16日23時35至36分施博瀚與劉舜微信對話紀錄擷圖：108年9月3日、108年9月10日、臺中市政府警察局霧峰分局108年9月19日上午7時15分搜索扣押筆錄【執行處所：彰化縣○○鎮○○○街0號、受執行人：施博瀚】、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表【王曉儀、K108321】、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、楊書雅提供之劉舜FACETIME帳號擷圖、勘察採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表：楊書雅、K108319、陳韻竹、K108320、Google街景照片【劉舜與上手交易地點】、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據：108年度扣保字第155號【廖彥誠繳回贓款900元】、108年度扣保字第159號【劉舜繳回贓款8,100元】、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單：108年度安保字第1197號、108年度保管字第4045號、108年度保管字第4047號、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080900374、0000000000號鑑驗書各1份、扣案毒品照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：楊書雅、陳韻竹、王曉儀、施博瀚（見偵卷第43至47及187至189及245至247、49至73、77至79、159至161、203至205、81至82、113至114、183至184、215至216、241至242、273至274、149、151、153、
155、185、199、191至193、219至221、227、243、255至25
7、275至277、337、375至376、379至380、397、415、417、399至409、411至413、419、421、423、425頁）、本院108年度院保字第1949號扣押物品清單、本院108年度院安保字第523號扣押物品清單、臺灣臺中地方檢察署109年度安保字第371號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局108年12月27日刑鑑字第1080094459號鑑定書及贓證物品照片、本院109年度院安保字第164號扣押物品清單等資料在卷可稽（見本院卷第73、77、121、123至125、137頁），上開補強證據足以擔保被告劉鎧鋐、廖彥誠2人前開任意性自白之真實性，核與事實相符，可採為證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，被告劉鎧鋐、廖彥誠與購毒者施博瀚、王曉儀、楊書雅等人，各次毒品交易均屬有償行為，又係在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無承擔高度風險並耗費時力聯繫、奔走之理。況被告劉鎧鋐於偵查中供稱其與廖彥誠2人加起來賺了10出頭萬等語（見偵卷第306頁），顯見被告2人確係出於營利意圖而為上揭販賣第三級毒品之犯行無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告劉鎧鋐、廖彥誠2人販賣第三級毒品犯行洵以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，自同年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，新法提高罰金刑之上限；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高罰金刑上限；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則限制被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件；故上開等條文修正後之規定均對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，均適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈡核被告劉鎧鋐、廖彥誠2人就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告劉鎧鋐、廖彥誠2人持有第三級毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈢共同正犯：
1.按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、73年度台上字第1886號、77年度台上字第2135號判決意旨參照）。且共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。是共同正犯在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，其他共犯均須負共同責任。
2.查被告劉鎧鋐、廖彥誠2人，就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所載販賣第三級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應共同負責，依刑法第28條，論以共同正犯。㈣被告劉鎧鋐、廖彥誠2人所犯上開3次販賣第三級毒品罪，犯
意各別、行為互殊，應分論併罰。㈤刑之加重：
查被告劉鎧鋐前因違反毒品危害防制條例案件，分經本院以107年度簡字第686號判決判處有期徒刑5月確定，以107年度中簡字第2108號判決判處有期徒刑3月確定，再經本院以107年度聲字第4806號裁定應執行有期徒刑7月，於108年1月14日易科罰金執行完畢，有上開判決、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參。被告劉鎧鋐受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，本院審酌被告所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，且均係違反毒品危害防制條例案件，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告對於刑罰之反應力薄弱，仍應適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥刑之減輕：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即對於符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言（最高法院100年度台上字第533號、101年度台上字第1912號、108年度台上字第1060號等判決意旨參照）。查被告劉鎧鋐、廖彥誠2人就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示各次販賣第三級毒品犯行，業於偵查中及審判中均自白在案（見偵卷第35至40、305至306、355至356頁；108至112、309至310、355至357頁，本院卷第84、132、170、294頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告劉鎧鋐並與前述累犯加重部分先加重後減輕之。
2.次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告劉鎧鋐、廖彥誠於偵查中供出愷他命及毒咖啡包毒品來源為「小巴」、「 阿融 」（真實姓名 黃俊融 ）（見偵卷第39至40、107至1
08、306、310、334至335頁），經偵辦後亦有查獲，有臺中市政府警察局霧峰分局110年3月12日中市警霧分偵字第1100008974號函暨檢附員警偵查報告、臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7871號、第14849號起訴書等資料在卷可稽（見本院卷第238至239、251至254頁）。且被告劉鎧鋐、廖彥誠所供出毒品來源為黃俊融，黃俊融販賣第三級毒品愷他命於被告劉鎧鋐、廖彥誠之時間係108年8月12日15時57分許，業據檢察官於上開起訴書中明確載述（見本院卷第251至254頁），對應本件犯罪事實欄一㈠被告劉鎧鋐、廖彥誠於108年9月3日販賣予 施博翰 之第三級毒品愷他命1包價款6,000元之事實，即被告劉鎧鋐、廖彥誠所供出毒品來源部分具因果關係，是就此犯罪事實欄一㈠部分，被告2人得依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。然就犯罪事實欄一㈡108年9月16日凌晨販賣予楊書雅之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮毒品咖啡包2包價款1,200元，以及犯罪事實欄一㈢108年9月16日深夜販賣予楊書雅毒品咖啡包3包價款1,800元所示之犯行，對應黃俊融販賣予被告劉鎧鋐、廖彥誠之毒品為愷他命，並非係被告劉鎧鋐、廖彥誠販賣予楊書雅之毒品咖啡包，是此2次販賣毒品咖啡包之犯行，尚無從依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。綜上所述，就被告劉鎧鋐、廖彥誠2人所涉犯罪事實欄一㈠所示之販賣第三級毒品犯行，既有修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，則就此部分因有上開2項減刑規定之適用，爰依刑法第70條規定遞減之。被告劉鎧鋐有前述加重、減輕事由，依法先加重後遞減之。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉鎧鋐、廖彥誠2人不思
守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告2人所為殊值非難。惟考量被告2人合計販賣愷他命1次、毒品咖啡包2次，販賣金額合計9,000元，數額非鉅，且販賣對象為2人（其中同一名販賣對象共販賣2次），所生危害相較於一般常見之販賣毒品犯行為低，且被告2人犯後坦承全部犯行，態度尚可；兼衡被告2人之犯罪分工、主從地位，及被告劉鎧鋐自述高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況不佳、國中時父母離異、由父親扶養、父親離婚後罹患憂鬱症無法工作、伊國中開始打工、高職半工半讀、父親身體雖不好仍需開計程車維持家計、母親罹患白內障、因價值觀偏差、未意識自身行為係錯誤、尤其羈押中祖母過世竟無法送最後一程、現深感悔誤等語（見本院卷第296頁），被告廖彥誠自述高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況普通、父親工作、母親為家庭主婦、全家經濟主要靠父親、現擔任CNC機具技術員、因父親工作量較少、其與妹妹每月需分擔房貸等語（見本院卷第296至297頁），暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一編號1、2、3「主文」欄所示之刑及沒收。
㈧再按數罪併罰定應執行刑之裁量仍應兼衡罪責相當及特別預
防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，且仍受比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。至刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，是法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。也因此，數罪併罰定應執行刑之裁量時，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，在依刑法第51條第5款定執行刑者，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。本院考量被告劉鎧鋐、廖彥誠2人所犯上開3件販賣第三級毒品犯行，均為罪質相同之罪，實施犯罪時間相近，犯罪手法相同，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情， 圩衡 被告2人所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰各定其等應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（現修正為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。另按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查本件扣案之附表二編號1.白色結晶15包（均檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重共84.9450公克）、編號2.粉紅小惡魔咖啡包2包（均檢出含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分）、編號3.KETOHERODIABLO咖啡包1包（檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分）、編號4.彩色獨角獸咖啡包1包（檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分）（以上附表二編號1.至4.所示之物，均為本院108年度院安保字第523號扣押物品清單所列，見本院卷第77頁），另編號5.藍色天使包裝咖啡包30包（均檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品愷他命、芬納西泮成分）、編號6.APPE包裝咖啡包26包（均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）、編號7.彩色小惡魔咖啡包20包（均檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分）（以上附表二編號5.至7.所示之物，均為本院109年度院安保字第164號扣押物品清單所列，見本院卷第137頁），以上編號1.至7.所示之物均為第三級毒品，確均屬違禁物，且編號1.為被告劉鎧鋐、廖彥誠2人為犯罪事實欄一㈠所示之毒品，編號
2.至7.為被告劉鎧鋐、廖彥誠2人為犯罪事實欄一㈡、㈢所示之毒品，其中編號1.所示毒品應均依刑法第38條第1項規定，在被告2人其等犯罪事實一㈠販賣毒品罪科刑項下宣告沒收，至編號2.至7.所示毒品應均依刑法第38條第1項規定，於被告2人其等最後一次之犯罪事實一㈢販賣毒品罪科刑項下宣告沒收。又盛裝上 開愷 他命、毒咖啡包毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品，無從與包裝完全析離，爰併予宣告沒收；至鑑定時取樣部分，於檢驗後已耗盡而不存在，該部分自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件扣案物品附表三編號1.電子磅秤、編號2.分裝袋，均為分裝毒品販賣所使用，業據被告劉鎧鋐於本院訊問時所自承（見本院卷第32頁），另附表三編號4.iPhone5S手機（即偵卷第145頁編號100所列，現為本院108年度院保字第1949號扣押物品清單編號004所列，見本院卷第73頁），係被告劉鎧鋐用以聯繫毒品買家楊書雅、施博瀚使用，至附表三編號
6.iPhone7手機（即偵卷第145頁編號102所列，現為本院108年度院保字第1949號扣押物品清單編號006所列，見本院卷第73頁），係其與被告廖彥誠聯絡毒品交付事宜使用，業據被告劉鎧鋐於本院審理時所自承（見本院卷第294至295頁），另附表三編號7.iPHONE黑色手機，係被告廖彥誠用以與被告劉鎧鋐聯繫毒品買賣使用，亦據被告廖彥誠於本院審理時所自承（見本院卷第294頁），然上開電子磅秤與分裝袋係犯罪事實一㈠供販賣愷他命毒品使用，應與犯罪事實一㈡、㈢販賣毒品咖啡包無關，另3支手機係用以聯繫本案毒品交易使用，均屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於各被告罪刑項下宣告沒收之。至其餘查扣物品，並無法證明係本案販賣第三級毒品犯行之證據，爰均不予宣告沒收。
㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是被告2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。再因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法（最高法院106年度台上字第3231號判決意旨參照）。再按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查本件被告劉鎧鋐、廖彥誠2人共同販賣第三級毒品3次，其中被告劉鎧鋐因販賣毒品所得之金額，各次分為5,700元、900元、1,500元（均已扣除各次交付被告廖彥誠300元報酬），共計8,100元，被告廖彥誠因販賣毒品所得之金額各次均為300元，共計900元，被告2人雖均已自動繳回上開款項，然此等款項既屬被告2人之犯罪所得，自仍應依上開規定宣告沒收。
㈣因上開沒收部分涉及多數沒收者，爰依刑法第40條之2第1項
規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官劉世豪、林煒容、蔣得龍到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第九庭審判長法官陳培維
法官陳怡珊法官彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宇萱中華民國110年11月1日附表一、
編號事實主文備註1.犯罪事實欄一㈠劉鎧鋐共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案已繳回犯罪所得新臺幣伍仟柒佰元沒收。扣案附表二編號1.、附表三編號1.、2.、4.、6.、7.所示之物，均沒收之。廖彥誠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案已繳回犯罪所得新臺幣參佰元沒收。扣案附表二編號1.、附表三編號1.、2.、4.、6.、7.所示之物，均沒收之。適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項2.犯罪事實欄一㈡劉鎧鋐共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案已繳回犯罪所得新臺幣玖佰元沒收。扣案附表三編號4.、6.、7.所示之物，均沒收之。廖彥誠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案已繳回犯罪所得新臺幣參佰元沒收。扣案附表三編號4.、6.、7.所示之物，均沒收之。適用毒品危害防制條例第17條第2項3.犯罪事實欄一㈢劉鎧鋐共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案已繳回犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。扣案附表二編號2.至7.、附表三編號4.、6.、7.所示之物，均沒收之。廖彥誠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案已繳回犯罪所得新臺幣參佰元沒收。扣案附表二編號2.至7.、附表三編號4.、6.、7.所示之物，均沒收之。適用毒品危害防制條例第17條第2項附表二（扣案毒品部分）編號扣案物品名稱及數量檢出成分鑑定卷證物品清單1白色結晶15包均檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重共84.9450公克衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080900374號鑑驗書（見偵卷第399頁）本院108年度院安保字第523號（見本院卷第77頁）2粉紅小惡魔咖啡包2包檢出含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書中檢品編號B0000000所示（見偵卷第403頁）本院108年度院安保字第523號（見本院卷第77頁）3KETOHERODIABLO咖啡包1包檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書中檢品編號B0000000所示（見偵卷第403頁）本院108年度院安保字第523號（見本院卷第77頁）4彩色獨角獸咖啡包1包檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書中檢品編號B0000000所示（見偵卷第403頁）本院108年度院安保字第523號（見本院卷第77頁）5藍色天使包裝咖啡包30包檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品愷他命、芬納西泮成分內政部警政署刑事警察局108年12月27日刑鑑字第1080094459號鑑定書中編號A1至A30所示（見本院卷第123至124頁）本院109年度院安保字第164號（見本院卷第137頁）6APPE包裝咖啡包26包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分內政部警政署刑事警察局108年12月27日刑鑑字第1080094459號鑑定書中編號B1至B26所示（見本院卷第123至124頁）本院109度院安保字第164號（見本院卷第137頁）7彩色小惡魔咖啡包20包檢出含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分內政部警政署刑事警察局108年12月27日刑鑑字第1080094459號鑑定書中編號C1至C20所示（見本院卷第123至124頁）本院109年度院安保字第164號（見本院卷第137頁）附表三（扣案之物）編號名稱及數量所有人物品清單1電子產品（電子磅秤）1台劉鎧鋐即偵卷第67頁扣案物品目錄表編號77，現為本院108年度院保字第1949號編號001（見本院卷第73頁）2分裝袋1包劉鎧鋐即偵卷第73頁扣案物品目錄表編號98，現為本院108年度院保字第1949號編號002（見本院卷第73頁）3iPHONE(粉紅色)行動電話1支(IMEI:000000000000000)劉鎧鋐即偵卷第73頁扣案物品目錄表編號99，現為本院108年度院保字第1949號編號003（見本院卷第73頁）4iPHONE(黑色)行動電話1支，含SIM卡1張劉鎧鋐即偵卷第73頁扣案物品目錄表編號100，現為本院108年度院保字第1949號編號004（見本院卷第73頁）5iPHONE(黑色)行動電話1支，含SIM卡1張劉鎧鋐即偵卷第73頁扣案物品目錄表編號101，現為本院108年度院保字第1949號編號005（見本院卷第73頁）6iPHONE(黑色)行動電話1支，含SIM卡1張(IMEI:000000000000000)劉鎧鋐即偵卷第73頁扣案物品目錄表編號102，現為本院108年度院保字第1949號編號006（見本院卷第73頁）7iPHONE(黑色)行動電話1支，含SIM卡1張(IMEI:00000000000000)廖彥誠即偵卷第73頁扣案物品目錄表編號103，現為本院108年度院保字第1949號編號007（見本院卷第73頁）附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。