裁判字號：最高法院101年台抗字第332號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：妨害性自主駁回第三審上訴
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第三三二號抗告人江○○代號000.
江○○代號000.上列抗告人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年二月四日駁回第三審上訴之裁定（一○○年度侵上訴字第一三五八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
理由本件原裁定以：抗告人0000-0000X、0000-0000Y均係於民國一○一年一月五日收受原判決正本之送達，則 渠等 之上訴期間應計至一○一年一月十九日屆滿（加計在途期間四日），然渠等竟遲至一○一年二月一日始提出上訴理由狀，之前亦未提出任何上訴書狀，顯逾法定十日之上訴期間，且無從命補正等情。因而依刑事訴訟法第三百八十四條前段，裁定駁回抗告人等之第三審上訴，固非無見。
惟查：送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第一百三十七條第一項前段所明定；此項規定依刑事訴訟法第六十二條，於刑事訴訟程序亦在準用之列。惟此所稱之「同居人」，須與應受送達人居住在一處，且繼續為共同生活者，方為相當。若送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，已非應為送達之處所，原先在該處所與應受送達人共同居住生活之人，亦非所謂「同居人」，則其代為收受送達，自不能認為已合法送達。於此情形，其送達之效力應以代收判決書之人，將判決書實際轉交於應受送達人之時間為準。本件原判決正本均係於一○一年一月五日，送達至抗告人等戶籍所設之高雄市桃源區（以下地址詳卷），因不獲會晤抗告人等，而由抗告人等之兄嫂林○芬收受，有卷附之送達證書可稽（見原審卷第二二一頁、第二二二頁）。而抗告人等之戶籍雖設於上址，然查抗告人等之辯護人於原審已依刑事訴訟法第五十五條第一項前段規定具狀陳明抗告人等「現居：台南市○區○○路（以下地址詳卷）」（見原審卷第四頁），則抗告人等事實上是否仍住居於高雄市桃源區之戶籍地，即有可疑。且林○芬與抗告人雖均設籍於高雄市桃源區之地址，然分屬兩戶，並非在同一戶內，亦有戶口名簿影本兩份可憑（見原審卷第二五二頁、第二五三頁），則林○芬是否與抗告人等實際居住一處，且繼續為共同生活之「同居人」，亦非無疑。故原判決正本雖於一○一年一月五日分別送至戶籍地由林○芬代收，惟若斯時抗告人等並未實際住居於上開處所，而林○芬亦非實際與抗告人等共同居住生活之人，其代收送達自非合法送達。乃原審對於抗告人等有無實際住居於上開處所？林○芬究竟是否為抗告人等之「同居人」？及林○芬代為收受原判決正本後，實際有無轉交予抗告人等？其轉交之確實日期如何？均未調查審認，即以抗告人等提起第三審上訴已逾期為由，裁定駁回其等之上訴，自嫌率斷，難昭折服。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，由原審法院另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十四日
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