裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第82號刑事判決
裁判日期：民國92年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第八二О號
上訴人即被告 吳家褘 選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師 林宇文 律師上訴人即被告 許清泉 指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院八十七年度訴字第三四三號，中華民國八十八年三月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二九五五、三二一○號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
許清泉連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之安非他命驗餘淨重玖佰柒拾玖點玖伍公克沒收銷燬之；販賣毒品安非他命所得新台幣伍萬元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。
吳家褘無罪。
事實
壹、許清泉曾犯違反森林法、違反藥物藥商管理法、懲治走私條例、違反麻醉藥品管理條例等罪，其於八十年間所犯之懲治走私條例案件，經判處有期徒刑一年確定，其於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑六年二月，經上訴後分別經本院及最高法院駁回上訴後亦確定，二案定應執行刑為有期徒刑六年十月，而於八十四年十一月四日假釋出監（縮刑期滿日期為八十七年十月二十一日，不構成累犯），詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，竟基於販賣安非他命圖利之概括犯意，先於八十六年間某時，在基隆市大慶社區（大城），以將其自真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿草 」之人販入之安非他命二兩即七十公克，以新台幣（下同）五萬元之代價，販賣予 簡聰富 牟利。嗣簡聰富於八十七年七月十日凌晨三時三十分許，在台南縣永康市○○○路○○○號前為警查獲，其為供出安非他命來源，乃與警方配合，於八十七年七月十一日凌晨一時三十分許，以其所持用之0000000000號行動電話與號碼為0000000000號呼叫器與許清泉聯絡，嗣經許清泉回電，簡聰富即佯裝意欲向許清泉購買安非他命五百公克，許清泉不知該情，即與簡聰富約定於八十七年七月十一日上午十時四十分許，至基隆市八中社區之基隆河橋上附近交易，於八十七年七月十一日上午十時五十分左右，許清泉依約前來，向簡聰富取得三十五萬元後離去，嗣於同日上午十一時五分許，許清泉即返回該處，並攜帶其業於同日上午在基隆市八堵區礦工醫院，意圖販賣而以六十萬元之代價向「阿草」販入之安非他命一公斤中之約五百公克（實際毛重五○二．八三公克，淨重四九二．一五公克，取○．○五公克化驗，驗餘淨重四九二．○五公克）同行，其餘約五百公克則放置於不知情之 吳家禕 處，許清泉甫登上簡聰富坐車，即為警當場查獲，並扣得前述安非他命及簡聰富所交付三十五萬元其中之七萬元、電話號碼000000000號行動電話一支、號碼0000000000號呼叫器一個。嗣許清泉經警訊問後，於同日下午五時許，即帶同警方至礦工醫院停車場前，向不知情之吳家禕取回其餘置於吳家禕處之安非他命約五百公克（實際毛重四八八．四公克，淨重四八七．九五公克，取○．○五公克化驗，驗餘淨重四八七．九公克）及六十三萬元。
貳、案經台南市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告許清泉部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）許清泉就其於八十七年七月十一日上午十一時五分許，在基隆市八中社區之基隆河橋上，為警當場逮捕，並扣得安非他命一公斤中之約五百公克（實際毛重五○二．八三公克，淨重四九二．一五公克）及簡聰富所交付三十五萬元其中之七萬元、電話號碼000000000號行動電話一支、號碼0000000000號呼叫器一個，嗣於同日下午五時許，帶同警方至基隆市八堵區礦工醫院停車場前，向被告吳家禕取得安非他命約五百公克（實際毛重四八八．四公克，淨重四八七．九五八公克）之事實固不諱言，惟矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：八十七年七月五日是簡聰富自行打電話給渠，渠是介紹綽號「阿草」之人與簡聰富認識的，他們交易時，渠並未在場，七月十一日簡聰富打電話再約渠出來時即為警查獲，渠在警訊時是有刑求，渠只是介紹，沒有賣，渠是介紹簡聰富買安非他命，簡聰富說錢不夠，渠向被告吳家禕湊了二十五萬元給「阿草」，渠是在七月十一日在八堵交流道，早上八時，渠向吳家禕湊得二十五萬元合計六十萬元向「阿草」拿了安非他命買一千公克，渠早上先交五百公克給簡聰富，就被警察抓到， 渠本 約定當天下午再拿五百公克給簡聰富的，但因被抓了，五百公克就放在吳家禕那邊，至被查扣之七萬元是渠自己的錢，不是賺的，渠寄放五百公克在吳家禕處，吳家禕不知道是安非他命云云。然查：
（一）右揭被告許清泉確有販賣安非他命予證人簡聰富之事實，業據證人簡聰富於警訊、原審審理、本院前審受命法官調查時證述明確，證人簡聰富於八十七年七月十一日警訊時供稱：「（與許清泉交易幾次？共向他買幾次安非他命，詳述經過）除今天（十一日）外，在八十七年七月九日十一時許，也約在同一地點，向許清泉以新台幣五萬元買七十公克之安非他命，聯絡方式及交貨方式都和今天模式一樣」等語（見台南市警察局第二分局刑案偵查卷宗第十四頁），證人簡聰富於原審八十八年一月四日訊問時證稱：「（以電話與被告許（指被告許清泉）連絡交易時被查得了？）七月十一日是配合警員向許清泉購買，（以前向許買過？）八十六年六、七月在基隆市大慶大城買過二次，（每次價額？）一次五千，一次一萬，買半兩，五千買十公克，（如何聯絡許交易？）打許電話，先交錢給他，他再去買，有時一、二鐘頭後即買回」等語（見原審卷第一百七十七頁正、反面），而證人簡聰富於本院前審受命法官八十八年十月一日調查訊問時亦到庭結證稱：「（七月十一日買以外，前次不記得日期在何處買？）基隆市大慶社區買二兩共五萬元，二兩是七十公克，（當庭指認被告許清泉），（向許清泉買幾次？）二次，一次八十七年這次，另一次八十六年底，都是許清泉交給我」等語；雖證人簡聰富關於其向被告許清泉購買安非他命之細節前後供述稍有出入，惟證人簡聰富於警訊及本院前審受命法官訊問時，均稱於八十六年間，以五萬元買七十公克，而有關交易之地點，則證人簡聰富於原審及本院前審受命法官訊問時，均稱係在基隆市大慶社區（大城），是證人簡聰富所述其曾於八十六年間，在基隆市大慶社區（大城），以五萬元之代價向被告許清泉購得安非他命七十公克之事實，應可採信。
（二）另參以證人簡聰富於為警查獲後，自行供出其安非他命來源係來自被告許清泉，且配合警方查獲被告許清泉，以其行動電話佯裝意欲向被告許清泉聯絡欲購買安非他命五百公克，被告許清泉屆時即向簡聰富拿取三十五萬元後，取回多達五百公克之安非他命販賣予簡聰富，雖當時該證人簡聰富係配合警方辦案，並無向被告許清泉購買安非他命之意，惟此情被告許清泉並不知悉，衡諸常情，販毒所涉之罪責，多係重典，販毒之人為免其牢獄之苦，對於販毒之過程、交易之對象當必謹慎有加，是本件果非證人簡聰富確曾向被告許清泉購買過安非他命，證人簡聰富焉有可能如此容易聯絡被告許清泉洽購安非他命之理？再者，證人簡聰富所佯欲購買之安非他命復多達約五百公克，果證人簡聰富未曾與被告許清泉曾有過安非他命之交易而取得互信，被告許清泉焉有未經查證即相信證人簡聰富所言，並於極短時間內即得有安非他命多達約五百公克販賣予證人簡聰富之理；益證證人簡聰富前述曾向被告許清泉購買安非他命之供述與事實相符。
（三）被告許清泉雖迭辯稱其係介紹「阿草」與證人簡聰富認識，交易時渠並未在場云云，惟查依證人簡聰富前引之供述，錢係由證人簡聰富交予被告許清泉，安非他命都是被告許清泉交給證人簡聰富，足證證人簡聰富並未與「阿草」直接交易；況參以被告許清泉於警訊、偵訊、原審調查、本院前審審判及本院調查時均自承其係以證人簡聰富所交付之三十五萬元，再向吳家禕借款二十五萬，共計六十萬元向「阿草」購得安非他命一公斤（見基隆市警察局第三分局警訊筆錄第二頁反面、第三頁、本院上訴卷八十九年三月十日勘驗筆錄、原審八十七年九月七日、八十八年一月二十二日訊問筆錄、本院上訴卷八十九年四月十一日審判筆錄、本院九十二年一月十七日訊問筆錄），是被告係以每公克六百元之代價自「阿草」販入，而其以五萬元七十公克之代價販賣與簡聰富，即約每公克七百十五元，是證人簡聰富自被告許清泉購入之價格顯然高於被告許清泉向「阿草」販入之價格，被告許清泉此部分之所辯，顯無可採；益證被告許清泉自「阿草」處販入安非他命，轉賣與證人簡聰富顯有利可圖。至許清泉確係向綽號「阿草」者以六十萬元之代價販入安非他命一千公克乙節，如前所述，業經被告於警訊、偵訊、原審調查、本院前審審判及本院調查時自承在卷，核與被告吳家禕於原審暨本院前審審判時所稱，其借二十五萬元予被告許清泉等語相符（見原審八十七年九月七日、八十八年一月二十二日訊問筆錄、本院上訴卷八十九年四月十一日審判筆錄），再參諸證人即警員 李威賢 亦於原審八十八年一月四日證稱，許清泉曾說向阿草買安等語，足徵許清泉確係向綽號「阿草」者以六十萬元之代價販入安非他命一千公克。
（四）雖被告許清泉於八十七年七月十一日第三次警訊筆錄中陳稱於八十七年七月五日簡聰富曾託其購買安非他命五百公克計三十萬元云云（見台南市警察局第二分局刑案偵查卷宗第五頁反面），惟查此部分供述核與證人簡聰富之前引多次供述顯有不符，況依該次之警訊筆錄所示，該次之警訊係自當日十九時四十分起至同日二十時四十分止，共計六十分鐘，惟經本院前審受命法官勘驗該次之警訊錄音卻僅有十四分五十八秒，足證被告許清泉此部分之警訊筆錄顯非全程錄音，而與刑事訴訟法第一百條之一之規定有悖，而無證據能力（此部分併同被告吳家禕之部分均詳後述），非得資為被告許清泉不利之證明。
（五）末查上揭被查獲之白色粉末，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認定：疑似安非他命三包，毛重分別為四八八．四○公克、二○五．四一公克、二九
七．四二公克，淨重分別為四八七．九五公克、二○一．六三公克、二九○．五二公克，均檢出甲基安非他命成份等情，有該局八十七年七月十五日刑鑑定第四九八九七號鑑驗通知書一紙附卷可參。被告許清泉一次販入安非他命多達一公斤，衡情該等數量顯非供自己或他人吸食之用，而要係意圖販賣而販入已無可疑。
（六）綜上所述，被告許清泉確有販賣安非他命與證人簡聰富而牟利，且被告許清泉一次販入安非他命多達前述數量，其顯係意圖販賣而販入；被告許清泉前述否認販賣安非他命之所辯，無足採信；被告許清泉販賣安非他命之事證明確，其犯行堪以認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，是核被告許清泉販賣第二級毒品安非他命牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品之罪。被告因販賣而持有安非他命，其持有之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告許清泉以販賣安非他命之意思而販入安非他命一公斤，雖未賣出，惟於其販賣既遂之行為則無所影響。被告許清泉先後多次所為，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑（法定最高本刑無期徒刑部分不得加重）。
三、被告許清泉經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、被告吳家禕部分：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（以下簡稱被告）吳家禕明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，因簡聰富於八十七年七月十日凌晨三時三十分許，在台南縣永康市○○○路○○○號前為警查獲，其為供出安非他命來源，乃配合警方，以其所持用之0000000000號行動電話與號碼為0000000000號呼叫器與許清泉聯絡，嗣經許清泉回電，二人約定於八十七年七月十一日上午十一時許，至基隆市八中社區之基隆河橋上附近交易，由簡聰富提供向他人所借三十五萬元為該購買安非他命五百公克之代價，向許清泉假意購買安非他命，許清泉不知該實情，於八十七年七月十一日上午十時五十分許依約前來，並向簡聰富拿取該三十五萬元後，持至基隆市八堵區礦工醫院停車場前，以其中之二十八萬元向已事先聯絡好之吳家禕購買安非他命五百公克，吳家禕不知該情，以其事先在不詳時間、地點即販入欲販賣之安非他命五百公克販賣予許清泉牟利。嗣許清泉於取得上揭五百公克安非他命後，於同日上午十一時五分許，返回基隆市八中社區基隆河橋上欲交貨予簡聰富時，為警當場查獲，並查獲許清泉持有之安非他命共毛重五○二．八三公克（淨重四九二．一五公克）及簡聰富所交付三十五萬元其中之七萬元、電話號碼000000000號行動電話一支、號碼0000000000號呼叫器一個。嗣許清泉為警查獲後，供出其安非他命來源係向吳家禕購買，為配合警方查案，乃於同日下午三時許，以其持用00000000號行動電話打號碼為0000000000號之呼叫器與吳家禕聯絡，假意欲購買安非他命，二人約定於八十七年七月十一日下午五時許，在基隆市礦工醫院停車場附近，交易購買安非他命五百公克，吳家禕信以為真，屆時依約前往，為事先埋伏之警員當場查獲，並在其車上扣得其持有之安非他命毛重四八八．四○公克（淨重四八七．九五公克）、二十八萬元、三十五萬元紙鈔各一包、電話號碼0000000000號行動電話一支、號碼0000000000號呼叫器一個，因認被告吳家禕涉有販賣安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告吳家禕涉犯販賣安非他命罪嫌，無非以被告許清泉於警訊中之供述，佐以被告吳家禕之0000000000號呼叫器通話明細單、安非他命毛重四八八．四○公克（淨重四八七．九五公克）、二十八萬元、三十五萬元紙鈔各一包、電話號碼0000000000號行動電話一支、號碼0000000000號呼叫器一個等為其主要論據。
四、訊據被告吳家禕堅決否認有販賣安非他命犯行，辯稱：渠沒有販賣安非他命，安非他命是被告許清泉寄放在渠那邊的，是七月十一日早上寄放渠車上，是在礦工醫院寄放，許清泉打電話約渠在礦工醫院說有一包東西寄放渠車上，在下午渠再去時就被警察抓到了，渠在警訊時被刑求，警員所寫不實在，渠沒有販賣安非他命，渠不知該包東西內為安非他命，六十三萬元是鄭母 趙太 夫人辦喪事用的等語。
五、經查：
（一）按訊問被告應全程錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。
（二）查被告許清泉於八十七年七月十一日之第一次在國道公路警察局汐止分隊警訊筆錄所示，該次之警訊係自當日十三時三十分起至同日十四時十二分止，共計四十二分鐘，惟經本院前審受命法官勘驗該次之警訊錄音卻僅有五分三十八秒；而被告許清泉於八十七年七月十一日之第二次由同一警察單位警訊筆錄所示，該次之警訊係自當日十八時三十分起至同日十九時二十分止，共計五十分鐘，惟經本院前審受命法官勘驗該次之警訊錄音卻僅有五分零五秒；而被告許清泉於八十七年七月十一日之第三次由同一警察單位警訊筆錄所示，該次之警訊係自當日十九時四十分起至同日二十時四十分止，共計六十分鐘，惟經本院前審受命法官勘驗該次之警訊錄音卻僅有十四分五十八秒；而被告吳家禕於八十七年七月十一日之第一次由同一警察單位警訊筆錄所示，該次之警訊係自當日十七時三十分起至同日十八時止，共計三十分鐘，惟經本院前審受命法官勘驗該次之警訊錄音卻僅有八分零六秒；此有本院上訴卷八十九年三月十日勘驗筆錄在卷可考；證人即製作被告吳家禕前述警訊筆錄之警員 白嘉富 於本院前審受命法官八十八年十月十五日調查時亦陳稱：「因當時裝備沒帶齊，沒錄音帶，所以捉到做好筆錄，回去錄音」等語；足證前述警訊筆錄顯非全程錄音，而與前揭法條之規定顯有違背，而無證據能力。
（三）雖被告許清泉於前述警訊中迭稱曾向被告吳家禕購買安非他命，並指被告吳家禕之綽即為「空賓」云云，惟查被告許清泉之警訊筆錄並非連續錄音業如前述，是被告許清泉之前述警訊筆錄所示，於法已非得資為被告許清泉安非他命來源之證明；況被告許清泉於八十七年七月二十一日十三時十分由基隆市警察局第三分局訊問時，即供稱「我是向外號「阿草」之男子購買，以一公斤六十萬元之代價購入，「阿草」是使用0000000000號之行動電話，開一部車號最後二字為三六之富豪灰色自小客車，年約四十歲中等身材，我不是向吳家禕購買，是我向他借二十五萬湊足六十萬元向「阿草」之男子購得」等語（見基隆市警察局第三分局警訊筆錄第二頁反面、第三頁）；即於檢察官八十七年七月十二日偵查中，被告許清泉亦供稱：「（向吳家禕買過安非他命？）沒有，（吳家禕賣幾次安非他命給你？）我向「阿草」買過二次，只知他姓林，0000000000是聯絡電話」等語（見偵查卷第二十頁反面、第二十一頁）；而被告許清泉於同日檢察官偵查中同時亦供稱：「（你說你是向吳家禕買安非他命，對不對？）不是吳家禕，是阿草，我給他（指員警）講行動電話他不相信，他看我行動電話顯示號碼，他以那個號碼為準，其實跟那個0000000000．．．（在警方你都已經講清楚了，你還在那邊講什麼，鬼扯淡，吳家禕都已經逮到了，都已經承認了，你還在那邊搞什麼，對不對，買幾次？隨你啦，不講話是不是？你在警方都講實在了，你還有什麼話講？對不對？在警方所講的都實在，對不對？）我是有強調那行動電話，他不相信，只有這一點，（那吳家禕都逮到了，你還要講什麼？沒有看到他的人了，你還要講什麼？你還要做好人？你要去關是吧？讓他去逍遙法外是吧？在警方都講了，你還有什麼話講？對不對，你在警方所講的話都簽名了，還不實在嗎？怎麼樣，要不講話是不是，要耗是不是？）不是耗，我只是行動電話，我給他．．．
（在警方都講了，你還要怎麼樣？）我的上次那一個行動電話，我一直強調他不相信（是不是向吳家禕買的啦？）東西不是向吳家禕，是向一個叫阿草的，有行動電話在，我一直給他說我跟他聯絡，他不要，他一直要．．．（等一下，警方為什麼會逮到吳家禕？吳家禕是我東西，我早上去拿東西的時候，跟阿草在礦工醫院見面的時候，我約他出來，我東西拿一半走，一半就擺在他車上，我是向阿草買的，我有他的聯絡電話，他不相信，他只相信這個．．．（什麼叫阿草，都已經逮到人了，還在阿草，好啦，沈默不語啦，不要問啦））等語，此部分之訊問與供述確未全見於偵查筆錄，惟該等供述業經本院前審受命法官勘驗偵查錄音帶屬實，亦有本院前述勘驗筆錄可考；而被告許清泉因台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請羈押由台灣基隆地方法院法官於八十七年年七月十二日訊問時，亦稱：「不是向吳家禕購買，是向「阿草」購買，以行動電話聯絡，但警察不相信，認為吳家禕最近有與我聯絡，認是我向吳家禕購買等語（見台灣基隆地方法院八十七年聲羈字第三八號刑事卷宗第四頁）；即證人即製作被告許清泉前述第一、二次警訊筆錄之警員李威賢於原審八十八年一月四日訊問時亦稱：「（有無問許（指被告許清泉）五百公克安（指安非他命）何來？）許言參拾伍萬元向「阿草」買」等語（見原審卷第一百七十九頁正、反面）；由上述，足證被告許清泉自被查獲伊始即向員警、檢察官供稱其安非他命係向「阿草」之人，而非向被告吳家禕購入無訛（詳如被告許清泉部分所述）。被告許清泉既於警訊、檢察官偵查中均供稱其安非他命係向「阿草」處販入，是被告許清泉前述有關其係向被告吳家禕購得安非他命之筆錄即非得資為被告吳家禕販賣安非他命之不利證明。
（四）雖警方自被告吳家禕之車上扣得現款六十三萬元，惟該六十三萬元係 鄭宗慶 家中辦喪事之費用，而由鄭宗慶委託被告吳家禕發放喪葬費用等情，業據證人鄭宗慶於原審八十七年十月二十三日訊問時到庭結證屬實，亦有鄭宗慶所出具之證明書、訃聞附於偵查卷可查；而八十七年鄭母趙太夫人喪事，被告吳家禕曾與證人 吳朝雲 接洽做現場及花車等情，亦據證人吳朝雲於本院前審受命法官八十八年八月十八日調查時到庭結證屬實；互核證人鄭宗慶、吳朝雲證述之情節相符，而此一事實，被告吳家禕於檢察官八十七年七月十二日第一次訊問時，被告吳家禕即直陳不諱（見偵查卷第二十一頁反面），亦足證被告吳家禕前述有關該六十三萬元係為鄭宗慶發放喪事費用之所辯尚非虛妄，足堪徵信。
（五）另員警雖自被告吳家禕之前述車輛上扣得前述安非他命，惟依被告許清泉之所供，被告吳家禕對於該包物品究係何物並不知情，被告吳家禕亦否認知悉其為安非他命，此外並無其他積極證據足資證明被告吳家禕知悉其為安非他命是於法該一包安非他命尚無以資為被告吳家禕販賣安非他命之不利證明；另卷附之通聯紀錄固足證被告吳家禕與被告許清泉曾以行動電話互為聯絡，惟通話內容究竟若何﹖是否與販賣毒品有關﹖該紙通聯紀錄，亦非適合之證明。
（六）綜上所述，本件檢察官執以認被告吳家禕販賣安非他命予被告許清泉之警訊筆錄，與刑事訴訟法之規定不符，而無證據能力；被告許清泉復供稱其並非向被告吳家禕販入安非他命；而扣案之六十三萬元，復經證明係被告吳家禕為鄭宗慶發放喪葬費用；而扣案之安非他命，被告吳家禕並不知情，而通聯紀錄亦不足以資為被告吳家禕與被告許清泉通話內容之證明；是足證被告吳家禕前述否認販賣安非他命予被告許清泉之所辯非不能採信。此外復查無其他積極證據，足資證明被告吳家禕尚有何販賣安非他命犯行，是不能證明被告吳家禕此部分犯罪，爰應為其無罪之諭知。
參、原審認被告許清泉事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告許清泉曾於八由十六年間某時，在基隆市大慶社區（大城），將安非他命二兩即七十公克，以五萬元之代價，販賣予證人簡聰富，原審就卷內各項資料未詳予勾稽，而認被告許清泉無此部分之犯行，已有未當；而被告許清泉並無於八十七年七月五日，在基隆市八堵礦工醫院鐵橋下以二十八萬元之代價販賣安非他命五百公克予證人簡聰富之事實，另本件扣案之安非他命驗餘淨重玖佰柒拾玖點玖伍公克均係被告許清泉意圖販賣而販入，其中約五百公克嗣被告許清泉拿去欲販售予簡聰富而被查獲，而另約五百公克則置於不知情之被告吳家禕處，並非被告吳家禕販入供以賣予被告許清泉，原審誤認許清泉先於八十七年七月五日已販售安非他命五百公克予簡聰富，嗣於八十七年七月十一日上午又販售安非他命五百公克予簡聰富而被查獲，嗣又於八十七年七月十一日下午五時許在被告吳家禕處扣得約五百公克之安非他命，顯未依卷內證據認定事實，復據以論罪科刑，殊有違誤；而被告許清泉曾犯違反森林法、違反藥物藥商管理法、懲治走私條例、違反麻醉藥品管理條例等罪，其於八十年間所犯之懲治走私條例案件，經判處有期徒刑一年確定，其於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑六年二月，經上訴後分別經本院及最高法院駁回上訴後亦確定，二案定應執行刑為有期徒刑六年十月，而於八十四年十一月四日假釋出監，縮刑期滿日期為八十七年十月二十一日，此有卷附之台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可查，是被告許清泉於本件犯罪之時，其前述二案因合併執行，而均未執行完畢，顯與累犯之要件不合，原審亦未就此加以詳查，遽認被告許清泉所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，業於八十七年四月七日執行完畢，而為累犯，並依法加重其刑，顯有未妥。而關於被告吳家禕部分原審未予詳查，遽認被告吳家禕涉犯販賣毒品罪，並予論科，顯有未洽。被告吳家禕上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理；被告許清泉上訴否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，即應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告許清泉之素行、智識程度，本件其犯罪動機、目的、手段、所生危害並犯後態度等一切犯罪相關情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆；另為被告吳家禕無罪之諭知。
肆、至扣案之安非他命毛重四八八．四公克，淨重四八七．九五公克，經取○．○五公克化驗，驗餘淨重四八七．九公克；安非他命二袋毛重二○五．四一公克及二
九七．四二公克，淨重二○一．六三公克及二九○．五二公克，各取○．○五公克化驗，驗餘各二○一．五八公克及二九○．四七公克，共淨重四九二．○五公克，均係毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。而五萬元係被告許清泉販賣安非他命予簡聰富之所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予諭知沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。而扣案之電話號碼000000000號行動電話一支、號碼0000000000號呼叫器一個，雖係被告許清泉所有，復曾供本件販賣安非他命聯絡之用，惟該等行動電話、呼叫器並非專供販賣安非他命之用，復非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。而扣案之七萬元部分，因簡聰富並無意向被告許清泉購買安非他命五百公克，該次交易純係配合警方辦案，是該七萬元顯非被告許清泉販賣安非他命之所得；至扣案之六十三萬元部分，因被告吳家禕並不成立販賣安非他命罪業如前述，且該六十三萬元係他人委託被告吳家禕發放喪葬費用，亦非本件被告吳家禕販賣安非他命之所得，本院自不得遽為沒收之諭知，亦此敘明。
伍、公訴意旨另以被告吳家禕於八十七年七月十一日上午十一時許，在基隆市礦工醫院停車場，以五百公克安非他命代價二十八萬元賣予許清泉；許清泉遂於同日，在基隆市礦工醫院前，以五百公克安非他命代價三十五萬元賣予簡聰富，從中賺取七萬元；被告吳家禕於八十七年七月十一日下午五時許，在基隆市礦工醫院停車場，以五百公克安非他命代價賣予許清泉，因認被告二人上揭所犯係違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。然經查，本件係警方於查獲證人簡聰富後，其供出安非他命來源係被告許清泉時，乃由簡聰富以行動電話聯絡被告許清泉之呼叫器後，假意向被告許清泉佯稱欲購買五百公克之安非他命而聯絡於上揭地點交易，被告許清泉因彼身上無安非他命，乃於交易時先至上揭地點向證人簡聰富拿取其向友人所借之三十五萬元後，再向吳家禕借款二十五萬，以六十萬元之代價向「阿草」販入之安非他命一公斤，而將其中約五百公克放置於不知情之吳家禕處（實際毛重四八八．四公克，淨重四八七．九五公克，取○．○五公克化驗，驗餘淨重四八七．九公克），另將其餘約五百公克（實際毛重五○二．八三公克，淨重四九二．一五公克，取○．○五公克化驗，驗餘淨重
四九二．○五公克），欲交付簡聰富時，而為警當場查獲。又被告許清泉經警訊問後，於同日下午五時許，即帶同警方至礦工醫院停車場前，向不知情之吳家禕取回其餘置於吳家禕處之上開安非他命約五百公克等情，業據被告許清泉於警訊、偵訊、原審調查、本院前審審判及本院調查時中供明在卷（詳如理由欄壹、一、㈢，貳、五、㈡、㈢所述），證人簡聰富就其為幫助警方查案，假意聯絡被告許清泉佯稱欲購買五百公克之安非他命乙節，亦供明在卷（被告許清泉八十七年七月十一日之警訊筆錄暨被告吳家禕八十七年七月十一日之警訊筆錄均無證據能力，詳見理由欄貳、五、㈡所述），顯見八十七年七月十一日上午，被告許清泉原無販賣安非他命予簡聰富之犯意，簡聰富純因警員之「陷害教唆」而為假意聯絡之行為，此因不正當手段取得之證據，並無證據能力、且簡聰富被查獲後，供出安非他命之來源，其之真意乃在幫助警方查案，簡聰富與與被告許清泉間無真正買賣安非他命之合意，則被告許清泉此部分行為難認定有販賣安非他命之意，自難據此採為被告許清泉販賣安非他命之證明，此外，復查無其他積極事證，足認被告有公訴人所起訴之上開罪嫌，因該部分犯行與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，另被告吳家禕無罪部分，業如前述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十九日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十二年三月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金