裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第42號民事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：返還房屋
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第42號上訴人 林淑珠 訴訟代理人 劉明益 律師被上訴人 劉賴偉 訴訟代理人 郭令立 律師上列當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國101年11月8日臺灣士林地方法院101年度重訴字第247號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分二分之一騰空交付予被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人於原審起訴狀，除請求上訴人騰空交付房屋及土地外，另依民法第179條、民法第227條第1項及第231條第1項規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利或賠償如起訴聲明第二項所載（見原審卷第6頁），於原審民國101年8月7日當庭提出更正訴之聲明狀，其目的係為確認請求交付之房屋標示，雖未列入不當得利及賠償部分之聲明（見原審卷第71頁），惟該次期日兩造仍就不當得利之計算為辯論（見原審卷第69頁背面），顯見被上訴人並無撤回該部分請求之意思，前開書狀應屬漏列，並非訴之一部撤回。嗣被上訴人於101年10月9日辯論意旨狀及同月18日言詞辯論時，均有如起訴狀第二項之聲明，並就不當得利及損害賠償之數額以書面及言詞陳述（見原審卷第114頁及第117頁背面），上訴人亦無異議而為本案之言詞辯論，故原審就被上訴人起訴聲明第二項有關不當得利及損害賠償部分為審理判決，程序並無違誤，上訴人辯稱此部分已為訴之變更是否為審判範圍不明云云（見本院卷第16頁），為無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人經由原法院97年度執字第58989號強制執行事件拍賣程序，購得該執行事件債務人即上訴人所有，如附表所示之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭479號土地），及其上同段166建號房屋（門牌臺北市○○區○○街○○巷○號，兩層磚造，下稱系爭房屋），以及如附圖所示系爭房屋頂樓增建部分（未保存登記，與系爭房屋內部相通且無獨立出入口，於執行事件暫編為1247建號）房屋，被上訴人繳清價金後取得如附表所示不動產之所有權，與原另一共有人即訴外人 蔡盤 和之應有部分各為1/2。上訴人仍繼續占有其原分管之系爭房屋第二層及頂樓增建部分，遲未騰空交付予被上訴人，經被上訴人委請律師發函限期催請上訴人交付系爭房地而無效果，爰依民法第348條第1項及類推適用同條第2項規定，請求上訴人騰空交付系爭房地予被上訴人。
(二)上訴人自99年8月20日起喪失系爭房地及頂樓增建部分之所有權人身分，即無占有使用收益之權利，但上訴人仍繼續占有使用，而受有相當於系爭房地使用對價之不當得利。系爭房屋之課稅現值合計為新台幣（下同）9萬3,200元；系爭房屋所坐落土地之申報地價總價額為219萬9,360元，依土地法第97條規定，系爭房屋之租金每月以不超過1萬9,105元為限。審酌系爭房地位於臺北市○○區○○段，屬市內交通便利繁華地段，距離捷運站亦不遠等情，被上訴人得主張按上開標準計算所受相當於租金之不當得利。又縱不構成不當得利，上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任，被上訴人爰依民法第348條第1項及類推適用第2項、民法第179條、民法第227條第1項及第231條第1項規定，請求上訴人給付相當於租金之利得或賠償。並聲明：1、上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分1/2及其上建物即門牌臺北市○○區○○街○○巷○號第二層及如附圖所示頂樓增建部分之房屋全部騰空交付予被上訴人。2、上訴人應給付被上訴人38萬2,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自101年3月20日起至返還第一項房地之日止，按月給付被上訴人1萬9,105元。3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人僅係買受系爭不動產1/2應有部分，因僅享有共有物之抽象所有權持分比例，而非共有物之具體特定部分，故依法不得請求出賣人交付共有物特定部分。且上訴人自始未與共有人 蔡盤和 訂立分管契約約定特定使用部分，僅就房屋現狀約定一樓由蔡盤和使用，二樓由上訴人使用而已，房屋其餘部分(如樓梯、騎樓)、頂樓增建、及土地均維持共用，無約定特定使用之分管契約。被上訴人竟基於共有物買受人地位請求上訴人交付共有物之特定部分，被上訴人主張實無理由。
(二)系爭不動產交付之同一原因事實，被上訴人曾於99年9月20日依民法第767條無權占有、第821條規定請求上訴人返還房屋，經本院100年度重上字第363號判決駁回被上訴人之訴，並經最高法院101年度台上字第146號裁定駁回被上訴人上訴，判決業已確定。其中，本院判決書理由以，林淑珠為強制執行之債務人，亦即為系爭房屋之原所有權人，原審法院之拍賣程序僅係代上訴人林淑珠出賣，該法院(拍賣機關)代替上訴人林淑珠立於出賣人之地位，林淑珠在尚未將系爭房屋交付被上訴人前，其繼續占有系爭房屋，即非無權占有。本院上開判決既已認定本件上訴人係立於出賣人地位而繼續占有系爭不動產，並非無權占有，有確定判決之既判力。堪認上訴人即非屬無法律之原因而受利益，無不當得利可言。且被上訴人應受其拘束，不得就該法律關係更行起訴。是以，被上訴人主張上訴人應給付相當於租金之不當得利，並不足採。
(三)縱致被上訴人遲延損害，亦以上訴人負給付義務之部分為基準，係爭共有土地拍定前既由上訴人與訴外人蔡盤和共有，未約定分管特定部分，縱拍定後，被上訴人與訴外人蔡盤和分割共有物訴訟結果仍按應有部分各二分之一保持共有。再依最高法院84年度台上字第2513號判決意旨，被上訴人無從請求交付共有土地全部或特定之1/2。則原判決以系爭土地之價額為219萬9,360元，及其建築物申報總價額年息5%計算被上訴人得請求之損害賠償，顯依法不合。縱使上訴人應給付不當得利，應扣除土地之申報總價額計算之不當得利。縱認上訴人應交付房屋，請體恤上訴人林淑珠年近80歲，有貧血、眩暈、白內瘴等病症，一時難找棲身之所，請酌予寬限履行期限等語或請被上訴人同意租給上訴人繼續使用系爭房地，資為抗辯。
三、本件經原法院判決:(一)上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分1/2及其上建物即門牌臺北市○○區○○街○○巷○號第2層房屋及如附圖所示之頂樓增建部分全部騰空交付予被上訴人。(二)上訴人應自101年5月16日起至返還第一項房地之日止，按月給付被上訴人9,552元。
(三)被上訴人其餘之訴駁回。(四)本判決第一項之履行期間為3個月。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人原審敗訴部分：被上訴人請求上訴人賠償38萬2,100元部分。每月租金逾9,552元部分。101年3月20日至101年5月15日之利息部分，未上訴，故已確定。）
四、兩造不爭執之事項：（原審卷第112、118頁）
(一)系爭房地原登記為上訴人與訴外人蔡盤和共有，應有部分各為1/2。系爭房屋一樓約定由蔡盤和使用、二樓約定由林淑珠使用，騎樓及樓梯土地共同使用。
(二)被上訴人分別於98年12月10日、99年7月16日得標買受上訴人所有系爭房地及頂樓增建部分，所有權各1/2，並繳足全部價金，經原法院民事執行處於99年8月20日發給不動產權利移轉證書，並於99年9月7日辦理所有權移轉登記；被上訴人及另一共有人蔡盤和之應有部分各為二分之一。
(三)士林地方法院97年度司執智字第58989號拍賣公告記載：「166建號係拍賣不動產應有部分，查無債務人現實占有部分，拍定後不點交。」
五、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：被上訴人主張因強制執行拍賣取得系爭房地及頂樓增建部分應有部分1/2，基於上訴人與蔡盤和間之分管契約，被上訴人得請求上訴人交付系爭土地1/2，系爭房屋2樓以及頂樓增建部分，並得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，或依債務不履行之損害賠償等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)被上訴人得請求上訴人騰空交付系爭房屋2樓以及頂樓增建部分，但不得請求上訴人交付系爭土地應有部分1/2：
1、按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，有最高法院80年度台抗字第143號判例可資參照。又依民法第348條第1項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟應有部分乃共有人對於共有物權利抽象之成數，而非共有物具體之某一部分，是應有部分之出賣，與物之出賣，自屬有別。故除共有人係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已占有共有物之特定部分，得類推適用同條第2項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人外，受讓人無從請求交付共有物之特定部分，亦有最高法院84年度台上字第2513號判決可參。依民法第348條規定，出賣人除負有使買受人取得該物所有權或其權利之義務外，尚負有交付其物或因其權利所占有一定之物之義務，如出售土地之應有部分，且出賣人原與其他土地共有人因就土地有應有部分而分管占有，依前揭規定，出賣人除應履行其所有權移轉登記之義務外，尚負有交付其占有物與買受人之義務（最高法院85年度台上字第1411號判決參照）
2、被上訴人依民法第348條第1項及類推適用同條第2項規定，請求被上訴人交付系爭房屋，上訴人則辯稱被上訴人僅係透過拍賣程序買受系爭不動產二分之一應有部分，且上訴人未與共有人蔡盤和訂立分管契約約定特定使用部分，被上訴人自不得基於共有物買受人地位請求上訴人交付共有物之特定部分云云。經查：
⑴士林地方法院97年度執字第58989號強制執行事件查封系爭
房地，當時上訴人在場稱2樓為其使用，1樓為另共有人使用等情，有該執行事件98年5月20日查封筆錄可憑（見原審卷第121頁）。上訴人於兩造前案一審即士林地方法院99年度重訴字第429號請求返還房屋事件中，於100年1月25日答辯狀稱：「系爭不動產（即166建號房屋）所有權原登記為被告林淑珠與訴外人蔡盤和共有，應有部分各為二分之一，並約定房屋一樓由蔡盤和使用，二樓由被告林淑珠使用。」等語（見該案卷第14頁，原審卷第60頁），於前案二審即本院100年度重上字第363號請求返還房屋事件，100年8月12日勘驗時同案被告即上訴人之子 夏志偉 亦稱：「林淑珠是我的母親現年已80多歲，目前只有他單獨住在系爭建物的二樓。」等語，有勘驗筆錄可查（見該案卷第36頁，原審卷第120頁）而系爭房屋原共有人蔡盤和100年度重訴字第25號分割共有物事件中亦稱：「系爭建物為互不相各通且有各自獨立之出入口之1、2樓房屋，被告（即蔡盤和）於66年間向訴外人 林銘 購買系爭房屋1樓部分，2樓房地所有權人為林淑珠，．
．．，因不諳法令而登記為共有。．．．房屋稅籍亦分別獨立，30餘年來使用互不干涉等情，請求將系爭建物1樓分割予被告（即蔡盤和），系爭建物2樓房地含增建部分則分割予原告（即本件被上訴人）。」等語（見原審卷第62頁）足見上訴人與系爭房屋原共有人蔡盤和，已就系爭房屋1樓及2樓分別占有使用30餘年，且系爭房屋1、2樓結構上有明顯之區隔，有獨立之出入口，並建立分別之稅籍，依前述共有人蔡盤和與上訴人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已達30餘年之情形，縱無明示分管契約，亦非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。且此分管契約，約定由蔡盤和占有使用系爭房屋1樓部分，上訴人則占有使用系爭房屋2樓部分。至於，系爭房屋共有部分之騎樓及樓梯部分本非屬系爭房屋2樓範圍，此見系爭房屋之建物謄本、照片（見原審卷第10、82、83、87、88頁），以及100年度重訴字第25號分割共有物事件判決（該判決已於101年1月31日確定，見本院卷第73頁）所測繪之平面圖即明（見本院卷第66頁，該圖共有部分之樓梯及騎樓均在第一層面積範圍），上訴人抗辯被上訴人請求交付系爭房屋2樓應排除騎樓、樓梯部分云云，容有誤解。
⑵又按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨
立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷。此有最高法院100年度台上字第4號判決可參。
系爭房屋頂樓增建部分，於士林地方法院97年度執字第58989號強制執行事件99年1月26日勘測時確認無獨立出入口，與主建物相通，水電與二樓共用，查封後暫編為臺北市○○區○○段○○段0000○號，有勘測筆錄及建物謄本可查，又依上訴人於前案二審即本院100年度重上字第363號請求返還房屋事件100年6月23日上訴理由狀所述：「頂樓增建部分，為夏志偉於73年出資興建，由林淑珠使用。」等語（見該案卷第14頁），上訴人於原審亦就系爭房屋增建部分屬於分管範圍並不爭執（見原審卷第117頁背面）；並系爭房屋共有人蔡盤和100年度重訴字第25號分割共有物事件中亦稱：「系爭建物為互不相各通且有各自獨立之出入口之1、2樓房屋，房屋稅籍亦分別獨立，30餘年來使用互不干涉等情，請求將系爭建物1樓分割予被告（即蔡盤和），系爭建物2樓房地含增建部分則分割予原告（即本件被上訴人）。」等語（見原審卷第62頁），足見系爭房屋頂樓增建物雖由上訴人或其子夏志偉出資興建，惟因無獨立之出入口，缺乏構造上及使用上之獨立性，依民法第811條規定，由系爭房屋所有人取得增建建物之所有權，故由原共有人蔡盤和與上訴人共有應有部分各1/2，但因系爭房屋增建部分於73年增建後即由上訴人占有使用，依前揭⑴所述，應認為上訴人與蔡盤和間，就系爭房屋增建部分亦有分管契約存在，即由上訴人單獨占有使用。上訴人辯稱頂樓增建部分維持共用云云（見本院卷第56頁），與上訴人在另案及原審所述有違，亦與現實占有情形不符，為無可採。
⑶另就系爭土地部分，共有人蔡盤和與上訴人原登記分別共有
，應有部分各1/2，且系爭土地共有116平方公尺，其中大部分作為系爭房屋基地使用（83.86平方公尺），並無成立分管契約分別占有使用之可能，被上訴人復未就其餘未建築之土地部分提出有分管契約或原由上訴人占用之事證，故被上訴人主張上訴人與蔡盤和就系爭土地亦有分管契約云云，為無足取。（此部分經原審及本院曉諭被上訴人是否列為請求返還之範圍，經被上訴人確認無訛，見本院卷第83頁，原審卷第70頁）
3、被上訴人經法院拍賣程序取得系爭房地及增建物應有部分1/2，且出賣人即上訴人與原共有人蔡盤和，就系爭房屋與頂樓增建物部分有分管契約存在，約定系爭房屋2樓及頂樓增建部分由上訴人分管占有使用，已如前所述，則依首揭說明，上訴人除應履行其所有權移轉登記之義務外，尚負有交付其分管占有使用部分與買受人即被上訴人之義務。上訴人雖辯稱士林地方法院97年度執字第58989號強制執行事件拍賣公告載明拍定後不點交，被上訴人不得依民法第348條規定請求交付云云，惟按執行機關於強制執行程序中，僅能就執行名義為執行，執行程序中就實體上事項所為調查審認，於實體法律關係不生確定力，於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權後不得依法請求上訴人遷讓（最高法院70年度台上字第19號判決參照）。本件被上訴人既與上訴人成立買賣關係，上訴人依民法第348條即負有交付買賣標的物之義務，上開執行事件拍賣公告雖載明不點交，僅表示應買人應自行釐清占有之實體法律關係，拍定後無法依簡便之程序迅速取得占有之狀態而已，但仍無礙於買受人取得權利移轉證書後，自行依民事訴訟程序請求，故上訴人所辯，即非可採。從而，被上訴人依民法第348條第1項及類推適用民法第348條第2項之規定請求上訴人交付系爭房屋2樓及增建部分予被上訴人，洵屬有據，應予准許。至於，系爭土地大部分作為系爭房屋基地使用，且上訴人與共有人蔡盤和間並無分管契約存在，上訴人亦無單獨占有使用之部分，則被上訴人請求交付，則非有理由，不應准許。
(二)被上訴人不得請求上訴人返還不當得利，但得請求上訴人賠償因遲延給付所受損害，自101年5月16日起每月給付9,552元：
1、按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人或承受人為買受人。而不動產之出賣人，雖負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權，亦不因已辦理所有權移轉登記而有異（參最高法院86年度台上字第724號判決要旨。經查，上訴人於法院拍賣程序取得系爭房地及系爭房屋增建物應有部分1/2，雖得依據上訴人與原共有人蔡盤和之分管契約請求交付系爭房屋2樓及頂樓增建部分，但因上訴人為強制執行之債務人，亦即為系爭房屋及頂樓增建物之原所有權人，法院之拍賣程序僅係代上訴人出賣，該法院(拍賣機關)代替上訴人立於出賣人之地位，上訴人在尚未將系爭房屋交付被上訴人前，其繼續占有系爭房屋，即非無權占有，則其受有使用系爭建物之利益，即非屬無法律之原因，自無不當得利可言（此經原審判決認定，被上訴人未提起上訴，已告確定）。
2、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。上訴人立於出賣人地位而繼續占有系爭房屋2樓及頂樓增建部分，雖非無權占有，然上訴人既已出賣系爭房地應有部分，並負有交付系爭房屋2樓及頂樓增建部分之義務，已如前所述，卻仍繼續占有使用，即屬未履行買賣契約交付義務。又上訴人所負交付系爭房屋2樓及頂樓增建部分義務，兩造並未約定履行期限，又不能依其性質定履行期限，屬於給付無確定期限之債務，須被上訴人依民法第229條第2項規定催告而未為交付時，上訴人始負給付遲延責任。被上訴人雖主張其已於99年8月24日委請律師限期催請上訴人搬遷並交付系爭房地而無效果，雖提出存證信函為證（見原審卷第12至14頁），然前開信函係基於民法第767條、第821條所有權人之地位請求，自不能認為已生買賣契約義務履行期限之催告效力，而應以本件依買賣關係請求交付之起訴狀繕本送達上訴人時，始生催告之效力。再本件起訴狀繕本係於101年5月15日送達上訴人（見原審卷第29頁），故上訴人自101年5月16日起始應負給付遲延之責任。
3、又按城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。此於租用基地建築房屋，得準用之。土地法第97條第1項、第105條定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有人依土地法相關規定所申報之地價，建築物價額則依該管縣市地政機關估定之價額，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條規定自明。
而公有土地，以其土地之公告地價為申報地價，免予申報，亦為平均地權條例施行細則第21條所明定。又所謂「年息10%為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定。上開土地法就租金之規定，亦得作為原告所受未能使用系爭房地之損害計算標準。
經查，系爭土地之申報地價為37,920元/平方公尺，面積為116平方公尺（見原審卷第11頁土地謄本），則系爭土地應有部分1/2之價額為219萬9,360元（計算式：116平方公尺×37,920元/平方公尺÷2=2,199,360元），系爭房屋之課稅現值合計9萬3,200元，有臺北市稅捐稽徵處房屋稅101年課稅明細表在卷可稽（見原審卷第16頁），而兩造均同意以課稅現值計算系爭房屋2樓及頂樓增建部分之價額（見原審卷第117頁背面）。爰審酌系爭房地位於臺北市○○區○○街○○巷與承德路二段53巷交叉口，位於台北市○○○○○街（專賣機器等舊零件），但系爭房屋及附近的房屋都是屋齡很老及屋況普通到很差的二樓房屋，但離捷運淡水線雙連站約走5分鐘就可到達，附近交通便利，商業機能很好等情，有前案本院100年度重上字第363號事件履勘筆錄可查（見該案卷第36頁），認為被上訴人得請求之損害賠償以土地及其建築物申報總價額年息5%計算為適當，即被上訴人得請求上訴人自101年5月16日起至交付系爭房屋2樓及頂樓增建部分之日止，按月給付9,552元【計算式：（2,199,360元＋93,200元）×5％÷12=9,552元，元以下四捨五入】，逾此部分之損害賠償及利息請求均無理由，應予駁回。上訴人雖辯稱其不應交付系爭土地，故計算損害賠償時亦應扣除土地價額云云，惟前揭算式雖列入土地價額計算，但計算所得則屬房屋租金之數額，此見土地法第97條第1項係規定城市房屋租金之上限即明，上訴人此部分所辯，為無足取。
(三)按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條第1項定有明文。本院考量上訴人已81歲（00年00月生）歲數已高，且患有眩暈、貧血、白內障等疾病，有診斷證明書可查（見士林地方法院99年度重訴字第429號卷第37至39頁），且占用系爭房屋多年，存放於系爭房屋之物品甚多（見原審卷第84頁照片），依其境況一時搬遷應屬不易，核其性質非長時間不能履行，另考量其有子女夏志偉可協助搬遷，並衡酌被上訴人使用系爭房屋之利益，所定期間亦不宜過長，爰依民事訴訟法第396條第1項規定，酌定上訴人之履行期間為3個月。上訴人雖以原判決宣告假執行復為酌定履行期間，有相抵觸情形云云，惟定履行期間之判決，未經宣告假執行者，其履行期間自該判決確定時起算，反之，如經宣告假執行者，其履行期間應自宣告假執行之判決正本送達於被告（即債務人）時起算（最高法院67年台抗字第193號判例），故本件所定之履行期間，應自原審假執行判決正本送達上訴人時起算，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第348條第1項及類推適用民法第348條第2項之規定請求上訴人交付系爭房屋2樓及增建部分予被上訴人，洵屬有據，應予准許。至於系爭土地應有部分因上訴人與共有人蔡盤和間並無分管契約存在，上訴人亦無單獨占有使用之部分，被上訴人請求交付，則非有理由，不應准許。被上訴人另依民法第227條第1項、第231條第1項規定，得請求上訴人自101年5月16日起至交付系爭房屋2樓及頂樓增建部分之日止，每月給付9,552元，逾此部分之損害賠償及利息請求均無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中華民國102年5月7日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官王本源法官張松鈞正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，上訴利益逾150萬元者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月7日
書記官陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。