臺灣高等法院99年度選上訴字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年選上訴字第11號刑事判決

裁判日期：民國99年10月21日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決99年度選上訴字第11號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱永祥律師
黃秋田律師被告甲○○選任辯護人 邱秀珠 律師上列上訴人因被告等違法公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度選訴字第8號，中華民國99年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度選偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，乙○○處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權叁年，甲○○處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○為桃園縣縣議會龍潭鄉第16屆議員，於民國98年10月間登記為桃園縣第17屆縣議員龍潭鄉選區之候選人，甲○○係乙○○之秘書，均明知公職人員選舉乃民主政治重要一環，為期選賢與能及選舉之公正、公平，不得對於有投票權人交付賄賂，詎為使乙○○順利當選桃園縣第17屆縣議員（選舉日為98年12月5日），竟基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之單一犯意聯絡，於98年5月4日之後起至98年8月止間之某日晚間（起訴書誤載為自98年
7、8月某日起，應予更正），相偕至桃園縣龍潭鄉選區內有選舉權之選民 黃榮 國住處（位在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號），交付賄賂即金蘭食品股份有限公司（下稱金蘭公司）出品之金蘭醬油伴手禮盒1盒（內含金蘭醬油－純釀造及金蘭甘醇醬油－純釀造各1瓶，容量均為1000毫升，零售價格為新臺幣150元）予 黃榮國 ，拜託黃榮國支持乙○○連任縣議員，黃榮國允諾盡量為之；乙○○、甲○○承上單一犯意之聯絡，接續於數天後之98年5月4日之後起至98年8月止間某日（起訴書誤載為自98年7、8月某日起，應予更正），一同至桃園縣龍潭鄉選區內有選舉權之選民 古旺 炮住處（位於桃園縣○○鄉○○路491之5號），交付賄賂即金蘭醬油伴手禮盒1盒（其內物品種類及價值與交付予黃榮國者相同）予 古旺炮 ，表示麻煩古旺炮，拜託古旺炮於乙○○競選連任縣議員時投其一票，古旺炮答稱沒問題而應允支持。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站及桃園縣政府警察局龍潭分局偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按在正當法律程序下之刑事審判，犯罪事實應依證據認定之，即採證據裁判原則。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備（司法院大法官釋字第582號解釋文及理由書意旨參照）。故而，具備證據能力之證據，自應審究該證據與待證事實是否具有自然關聯性及有無受法律之禁止或排除等情形。而所謂「與待證事實具有自然關聯性」係以該證據有助於證明待證事實之蓋然性始可，而此「蓋然性」之判斷，則應基於一般社會生活所形成之論理法則與經驗法則加以認定該證據與待證事實之存否具有最小必要程度之影響力即屬已足；而「有無受法律之禁止或排除等情形」主要係指「證據排除法則」、「傳聞法則」及「意見法則」等之適用而言。而刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則（最高法院94年台上字第716號判決參照），如刑事訴訟法第156條第1項之自白任意性、第158條之2至之4、第100條之1第2項、組織犯罪防制條例第12條等規定均是有關於證據強制排除之規定；而「傳聞法則」則係基於直接審理主義及言詞審理主義諸原則，而認被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係在未保障當事人之反對詰問權下所為，而認此等證據原則上應予排斥，刑事訴訟法第159條第1項即有明文，惟於特殊之情況下仍例外地賦予該傳聞證據具有證據能力，如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防制法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形；至於「意見法則」則係指證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第16
0條定有明文。故而，證據能力之有無即應本於上開之法則及有無例外之規定為判斷。以下茲就本件公訴人提出之證據及本院以下引用之證據之證據能力，分別說明如下：
㈠被告甲○○以被告身分於調查站詢問時所為之供述部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件被告甲○○於調查站接受詢問之筆錄，固記載被告甲○○就自己之行為，曾自白：「（問：你有無至黃榮國、古旺炮住所拜票，以尋求他們支持投票給為乙○○？拜票日期？與何人共同去拜票？）有的，我記得是在98年端午節過後，但詳細時間我記不得了，我確實有至黃榮國、古旺炮的住所拜票，尋求他們支持投票給乙○○，但是在我印象中，我是自己1個人去黃榮國與古旺炮2人住家拜票，並不曾帶乙○○去黃榮國與古旺炮2人住家拜票。（問：前述你至黃榮國、古旺炮住所拜票時，有無致贈他們金蘭醬油禮盒？有幾瓶醬油？當時尚有何人在場？）有的，我至黃榮國、古旺炮住所拜票時，確實有代表乙○○議員致贈貼有「桃園縣議員乙○○電話：（00）000000
0」黃色小標籤之金蘭醬油禮盒1盒，該禮盒內裝有2瓶金蘭醬油，請他們支持投票給乙○○，我記得我去黃榮國住所拜票時，當時在場者只有我與黃榮國，而我去古旺炮住所拜票時，在場者除我與古旺炮外，是否有其他人我已經不記得。」（見98年度選他字第34號卷第111頁背面至第112頁）。惟被告甲○○及其辯護人主張被告甲○○於調查站訊問時，即要求保持緘默，但調查員不允許，反加奚落，此一違反被告緘默權取得之調查站筆錄無證據能力，並提出與其主張相符之錄音譯文以供調查（見原審卷第67頁至第86頁）。查本件被告甲○○於接受調查站詢問未久，即主張行使緘默權後，實施詢問之調查員表示「你保持緘默就不用回去，不是跟你開玩笑」、「你把自己當司機就好了或郵差這個角色，但是如果你從頭到尾都是胡說八道，不願意配合司法調查，那你串供這個問題就落在你肩膀上」等語，被告則繼續回答問題，未保持緘默，繼而為上開自白，有調查站詢問之譯文存卷可稽（見原審卷第69頁）。其徵表實施詢問之調查員，非但勸阻被告甲○○行使緘默權，且語帶威脅，檢察官就此一違背法定程序所取得之上開自白出於自由意志，又未指出證明之方法，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應不得作為證據。
㈡被告甲○○以被告身分於檢察官訊問時所為之供述部分：
⑴按刑事訴訟法第100條之1第2項規定「筆錄內所載之被告
陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」蓋刑事訴訟為發現實體真實，並維護程序之正當合法，如以被告之訊問筆錄內容為證據，必其陳述出於自由意志，且筆錄所載內容與其陳述相符，始得採為證據。否則，如筆錄記載之內容與其陳述不符，則該不符部分，已非被告之陳述，自無證據能力（最高法院95年台上字第3052號判決意旨參照）。
⑵本件被告甲○○之選任辯護人以被告甲○○於檢察官訊問
時之筆錄與錄影光碟之內容不符而主張被告甲○○於檢察官訊問時之供述無證據能力，經原審依被告甲○○選任辯護人之聲請當庭勘驗證人甲○○於檢察官訊問時之光碟及其譯文，其中筆錄第1頁倒數第4行記載「到『選民』家中」、筆錄第2頁第2至4行記載「拿了10盒走」、「由我拿去我所認識的『選民』家中」、「都是我一個人親自到『選民』家中拜訪」等內容（見98年度選他字第34頁卷第115至116頁），並非出於被告甲○○所為之供述，且被告甲○○均未提及「選民」之詞，而此均係檢察官個人之陳述而由書記官記載於筆錄內（見原審卷第87頁正反面）；另筆錄第2頁第10至11行「我就跟古旺炮說『拜託支持我們議員』、『請多多支持議員當選』，但我沒有說要讓她高票當選」等記載（見98年度選他字第34頁卷第116頁），經原審當庭勘驗之結果，被告甲○○於檢察官訊問時就此部分係供述：「就請他多多支持」、「請他多多支持」、「我是請他多多支持」、「（問：然後呢？他就可以讓他順利當選？還是說讓他高票當選？還是說就讓他有第幾個席次？）那我沒有講這個」等內容（見原審卷第88頁），而被告甲○○始終未提及「當選」之詞，顯見筆錄之記載亦與被告甲○○供述之內容不符；又筆錄第2頁第18行記載「我一進門就先把禮盒遞出去給他，然後才說這是『我們議員』的一點心意，黃榮國跟我說他會支持我們議員，就把禮盒收下」等內容（見98年度選他字第34頁卷第116頁），經原審當庭勘驗結果，被告甲○○於檢察官訊問時就此部分係供述：「我禮盒送過去，然後我跟他講說，這個是『我』小小心意」等語，被告甲○○並未供述「就把禮盒收下」之內容，且被告甲○○當時係供述「我跟他講說，這個是『我』小小心意」，而非供述「這是『我們議員』的一點心意」，此部分亦係檢察官個人之陳述而由書記官記載於筆錄內（見原審卷第88頁反面），與被告甲○○供述之意思有所出入；又筆錄第3頁第7至8行記載「進貨時間大約是在98年5月」之內容（見98年度選他字第34頁卷第117頁），經勘驗結果與被告甲○○於檢察官訊問時就此部分供述：「大概，因為，我不是很清楚，不過我是大概4月底還是5月初這樣。」之內容（見原審卷第90頁）未盡相符。揆諸上揭規定及說明，被告甲○○於檢察官訊問時筆錄記載內容中上開失實而與勘驗結果不符之部分，應無證據能力。至於其他與錄影光碟及譯文相符之部分，仍得資為認定事實之依憑。
㈢證人即共同被告甲○○、證人古旺炮於檢察官訊問時具結所為之證述部分：
⑴按刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1等規定，係
刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第10
0條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力（最高法院96年台上字第6168號判決參照）。
⑵被告甲○○於檢察官訊問時，以證人身分所為證述，係由
檢察官告知被告甲○○具結之義務及偽證之處罰後，而將其於檢察官訊問時之供述轉化為證人甲○○之證述。被告甲○○於檢察官訊問時筆錄之部分記載，既有上揭與錄影光碟內容不符之情事，衡以首開規定及說明，該不符之部分，亦不具證據能力，自不得作為不利於被告乙○○事實認定之證據資料。至於其他與錄影光碟及譯文相符而無失實之部分，就該證據形式上之觀察及調查，並未發現其他有何顯不可信之特別情事，是依刑事訴訟法第159條之1第
2項之傳聞法則例外規定，應認具證據能力。⑶另被告甲○○之選任辯護人以證人古旺炮於檢察官訊問時
之筆錄與錄影光碟之內容不符而主張證人古旺炮於檢察官訊問時之證述無證據能力等語。經原審當庭勘驗證人古旺炮於檢察官訊問時之錄影光碟，其中關於筆錄記載「既然乙○○拜託我投她一票，我就沒有推讓禮盒，把禮盒收下，我們都清楚是乙○○拜託我選舉投她一票，我就沒有多說什麼」、「甲○○在席間，則一直說『請支持我們議員，投她一票』。我們沒有談到禮盒，我收下也沒有多說什麼，我不知道事情會如此嚴重」、「（問：乙○○、甲○○於現場有無談及關於投票權行使之事項？你如何回應？）有，就是我剛才所說，乙○○跟甲○○在席間，就說要支持乙○○，投她一票，讓她順利當選縣議員，我當然就說『好、沒問題、會支持自己人』這些話。」、「但是既然是乙○○拿來，當然是乙○○送的」、「我知道她有用茶葉禮盒、紅酒禮盒、招待旅遊等方式進行」、「我的確收了乙○○送的一盒醬油禮盒，而且做菜用光，乙○○送我，是希望我投她一票，讓她順利當選」等內容（見98年度選他字第34號卷第106至107頁），並非出自證人古旺炮親自且連續之陳述，而係檢察官個人所陳經由書記官記載於筆錄內，有原審勘驗筆錄及譯文在卷可憑（見本院卷第102頁、第118至122頁），則證人古旺炮於檢察官訊問時之上開筆錄記載，既與錄影光碟之內容不相符，且並非出於證人古旺炮所為之證述，依前揭意旨，對該不符部分之筆錄，自應排除其證據能力。至於其他相符之部分，本院就該證據形式上之觀察及調查，並未發現其他有何顯不可信之特別情事，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之傳聞法則例外規定，自應認具證據能力。
㈣證人黃榮國於檢察官訊問所為之證述部分：
⑴刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。
此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第
273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第15
9條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第15
9條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第15
5條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年台上字第6675號、96台上字第1870號判決參照）。又刑事訴訟法第159條之1第2項所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，亦不應混淆。
⑵本件證人黃榮國於檢察官訊問時之證述，由案內資料以觀
，並無證據證明有違反法定程序之情事，且雖屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，然被告及辯護人並未具體指摘此部分證據作成之外部情況有何顯不可信之特別情事，且本院就該證據形式上之觀察及調查，亦未發現有何顯不可信之特別情事，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之傳聞法則例外規定，自應認具證據能力。且原審尚依被告及辯護人之聲請於審理中傳喚證人黃榮國到庭接受被告及辯護人之對質、詰問，是此部分調查證據之程序已臻完備，自得作為本件認定事實之證據。
㈤證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係
之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前同法第186條第4款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。
」修正後同法第186條第2項增訂法院或檢察官於「證人有第
181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。證人古旺炮、黃榮國於98年11月3日偵訊及原審，以證人身分就自己有無投票收賄之待證事實作證，而上述事實之有無，涉及證人古旺炮志、黃榮國自身有無刑法第143條第1項投票受賄罪責，顯有使上開證人受刑事追訴或處罰之虞，依同法第181條規定既有拒絕證言之權，檢察官及原審自應踐行同法第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。卷查上開證人於上揭偵查及原審程序中，檢察官及原審法院審判長均僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務，其訴訟程序自係違背法定程序。惟本院斟酌斟酌證人古旺炮、黃榮國就其自身投票受賄行為，於偵查中均已坦承不諱，未告知渠等得拒絕證言，對於渠等權益所生實害甚微，而投票行賄犯行對於民主政治之健全及國家發展危害甚鉅，罪責亦重等各種情況，予以綜合考量，認容許其作為認定本案事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎抗制犯罪之要求，及維護公共利益與社會秩序等需要，爰不排除其證據能力，以昭人權保障及公益維護之衡平。
㈥又原審當庭勘驗證人即共同被告甲○○、證人古旺炮於檢察
官訊問時光碟之內容及譯文，係於原審審理時，依刑事訴訟法第165條之1之規定當庭播放，使公訴人、被告及辯護人辨認，並核對顯示之聲音而製作勘驗筆錄及譯文，且無證據足認又何違背調查證據之程序或證據排除之情事，況公訴人、被告及辯護人均不爭執，自得作為本件之證據。
㈦法務部調查局桃園縣調查站職務報告2份及檢附之檢舉人徐○○與黃榮國談話錄音譯文部分：
⑴按刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主
義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第15
9條第1項規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。又刑事訴訟法第159條之4第1款，對於除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，因係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，故其正確性高，而該文書又經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤，甚易發現而予及時糾正，乃在兼具公示性、例行性等原則下，例外的容許作為證據使用；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或及時記載之特徵（最高法院95年度台上字第3389號判決參照）。
⑵卷附之法務部調查局桃園縣調查站職務報告2份（見98年
度選他字第34號卷第4頁至第10頁、第137頁至第140頁），係承辦本件之調查員 鄭國揚 依其親身經歷之事實所製作，其自係居於證人地位，而該報告為證人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，又該等報告，係承辦本件之調查員針對個案所特定製作，並不具備刑事訴訟法第159條之4第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」所定例行性之要件，且被告及其選任辯護人均爭執其證據能力，又無其他得為證據之特別規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力。
⑶檢舉人徐○○與黃榮國談話錄音譯文（見98年度選他字第
34號卷第2至5頁），係本件承辦調查員鄭國揚針對個案所特定製作，為證人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且不具備刑事訴訟法第159條之4第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」所定例行性之要件，況被告及其選任辯護人均爭執其證據能力，亦未有錄音內容足以檢視其所載內容之真實性，又無其他得為證據之特別規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
㈧卷附之金蘭公司98年11月9日金管字第4291號函暨其附件客
戶訂貨單、出貨單及法務部調查局桃園縣調查站自行購買金蘭醬油之照片及發票（見98年度選他字第34號卷第139至140頁）等物，均與本件事實之認定有關，且屬書證性質，查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經原審及本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，堪認均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊之被告乙○○、甲○○均矢口否認有何行賄犯行。被告乙○○辯稱：伊以每盒新臺幣120元價格，訂購金蘭醬油禮盒90盒，係供母親節及端午節致贈親戚好友，表示慰問之用，與選舉沒有關係；伊不認識古旺炮、黃榮國等，伊之秘書甲○○致贈金蘭醬油禮盒予古旺炮、黃榮國之事，伊不知情；伊曾告知秘書，母親節及端午節送禮所餘之醬油禮盒，可以拿去送給自己的親朋好友或自用云云。被告甲○○辯稱：乙○○有剩下的醬油禮盒，跟我們說可以拿去贈送給自己的親朋好友，所以伊就拿了6盒，其中2盒送給伊之好朋友古旺炮、黃榮國，係禮尚往來，與選舉無關， 伊有 跟乙○○報告說拿了幾盒禮盒，但拿去送給誰，伊沒有報告云云。
二、經查：㈠被告乙○○為桃園縣議會第16屆議員，並於98年10月間登記
為桃園縣第17屆縣議員龍潭鄉選區之候選人，而被告甲○○於97年10月1日起擔任被告乙○○之秘書，為被告乙○○、甲○○於原審及本院一致 陳明 。證人古旺炮、黃榮國為具有桃園縣議會第17屆縣議員龍潭鄉選區選舉之投票權人，亦據證人古旺炮、黃榮國於檢察官訊問及原審審理時證述明確，並為被告乙○○、甲○○所不爭執。以上事實洵堪認定。
㈡被告乙○○於98年5月4日向金蘭公司以每盒新臺幣120元之
價格訂購90盒醬油禮盒，為被告乙○○所不諱，且有金蘭公司98年11月9日金管字第4291號函暨其附件客戶訂貨單、出貨單在卷可稽（見98年度選他字第34號卷第142至144頁），亦毋庸疑。
㈢公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪（修正後
移列同法第99條第1項），以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立（最高法院94年度台上字第3819號、93年度台上字第2672號、92年度台上字第7048號等判決參照）。本件被告甲○○、乙○○為尋求黃榮國、古旺炮支持被告乙○○年底議員之選舉，先後於98年6、7月間某日晚間及98年7、8月某日，相偕至黃榮國、古旺炮住處拜訪，並攜帶上開醬油禮盒交付予黃榮國、古旺炮等情，業據證人黃榮國於偵查中結稱：伊於98年6、7月暑假期間某日晚間8、9點在家泡茶，家中只有伊一人，甲○○有先打電話給伊，說要來伊家喝茶，甲○○來伊家時手上有拿金蘭醬油禮盒，他把禮盒放在泡茶桌的桌角，伊有瞄到，後來乙○○隔了3、5分鐘就跟著進來了，乙○○手上沒有拿東西，乙○○一進來因為伊認得他，所以伊就叫他魏議員，他與伊寒暄一下，問伊是否從事玻璃工程，伊說對，他說他小叔也是做營造廠，乙○○自己就說他這次還要出來競選連任，拜 託伊 要支持他，伊應付應付，就說伊會盡量。伊知道乙○○於98年12月要參選縣議員。伊主觀上認為蔡跟魏是一起來一起離開一起行動，目的應該是要向伊尋求選舉支持，甲○○帶來金蘭醬油跟乙○○的選舉支持訴求是有關係吧（見98年度選他字第34號卷第91頁、第92頁、第96頁）。及證人古旺炮於98年11月3日接受檢察官訊問時結稱：伊只有差不多三、四個月前收過乙○○之醬油禮盒一次，她跟甲○○過來，就他們兩個過來。是7、8月晚上的事情。
禮盒是乙○○提著，在坐下來談前，一進門就拿出來，她把禮盒交給伊之後說「這次麻煩你啊。」就拜託伊投她一票。甲○○則說了類似這是我們的候選人，請你支持的話。伊說當然是沒問題啦，自己的人當然是支持自己人啦等語（見原審卷第118頁至第119頁背面）；於98年11月25日接受檢察官偵訊時，再次確認乙○○、甲○○於98年8月間，攜帶金蘭醬油（禮盒）1盒，一同前往其住處拜訪，要求其於年底支持被告乙○○選舉，其允諾支持後，將上開金蘭醬油（禮盒）收下等事實（見98年度選他字第34號卷第142頁）。核與被告甲○○於原審審理時證述：伊於98年5月底、6月初曾帶醬油禮盒至黃榮國住處拜訪，且伊曾經有一次與乙○○一同至黃榮國家拜訪，但伊不記得是否就是送醬油禮盒那次，又於送醬油禮盒給黃榮國後幾天，伊也帶醬油禮盒至古旺炮住處拜訪，當時乙○○有在場等語（見原審卷第128頁至第137頁），及原審勘驗被告甲○○於檢察官訊問時之光碟，確見甲○○供述：就選舉的部分，伊有請古旺炮多多支持乙○○，而黃榮國有說會支持乙○○等語（見原審勘驗筆錄及譯文，存原審卷第128頁、第87頁至第91頁），無何不合。又系爭金蘭醬油禮盒，為手提紙盒包裝，外表印有明顯可見之金蘭商標及金蘭禮盒字樣，有同種類之金蘭禮盒相片在卷可憑（見98年度選他字第34號卷第138頁），其無待行賄者與受賄者拆開禮盒檢視內容物，僅由外觀亦可概略知悉內容物應具有一定之交易價格與經濟價值甚明。以上事證足徵被告甲○○、乙○○係為尋求黃榮國、古旺炮支持被告乙○○年底議員之選舉，而至黃榮國、古旺炮住處拜訪，並於拜訪時攜帶上開醬油禮盒交付予黃榮國、古旺炮，黃榮國、古旺炮等對於上開醬油禮盒係附隨於被告等投票支持之請託而交付者，不僅有所認知，抑且非但未拒絕收受禮盒，尚就被告等之請託予以口頭上之同意。被告乙○○、甲○○與有投票權之人黃榮國、古旺炮間就系爭金蘭醬油禮盒之授受，與約使黃榮國、古旺炮為投票權一定之行使間，具有對價關係，應有明確之認識，並基此認識而授受系爭金蘭醬油禮盒，實灼然可見。
㈣至於黃榮國、古旺炮投票權行使之情形如何，與投票行賄罪
之成立無涉，已如前述；況且投票權人投票支持之對象與其政黨屬性或傾向間並無絕對之關連，此於重視人情、派系之地方選舉尤然。從而證人黃榮國於檢察官訊問及原審審理時雖證述：伊是在甲○○擔任民進黨立委 彭添富 之秘書時認識甲○○，因為伊是民進黨員，大家聚在一起就認識，伊也曾經擔任過民進黨鄉黨部代表，甲○○也知道伊政黨傾向，伊與甲○○、乙○○聊天的過程中，雖然有說會支持乙○○，但只是客套的說，因為黨籍不同，心裡不會這樣想云云（見98年度選他字第93至95頁，原審卷第110頁至第115頁）及證人古旺炮於原審審理時證述：伊是在甲○○擔任立委彭添富秘書時認識甲○○，認識約6、7年，甲○○也知道伊是深綠的選民，一向支持民進黨的候選人，這次甲○○雖然有提到「現在選舉要到了，麻煩你幫忙」，但伊是民進黨員，好朋友來也不能不給甲○○面子，就禮貌上說好云云（見原審卷第102頁至第110頁）。胥與渠等前引經論證屬實之供證齟齬，且與前揭事理有間，無非迴護之詞，不足資為有利於被告等認定之論據。
㈤構成公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，其客
觀上必須具備行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價始能成立。而上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，始足當之；且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷；未可僅以名義為贈與，或交付之財物購得價格不高，即謂其不成立行賄（最高法院92年台上字第893號判例、96年度台上字第1233號、95年度台上字第5713號等判決參照）。被告乙○○訂購系爭金蘭醬油之價格，為新臺幣120元，法務部調查局桃園縣調查站自行至零售市場購買同種類金蘭醬油，計支出新臺幣150元，亦有相片及統一發票存卷可稽（見98年度選他字第34號卷第139頁、第140頁）。上述證據資料固顯示系爭金蘭醬油禮盒非價值不菲之物品；惟醬油為國人烹飪及佐餐常用之調味品，金蘭醬油又為知名商品，系爭金蘭醬油禮盒復內含容量達1000毫升之醬油兩瓶，既非供暫時飲用或消費之物，且足供一般家庭或個人使用相當期間，一次獲贈或取得每瓶容量達1000毫升之金蘭醬油兩瓶，由社會常情與一般人之經驗觀之，雖屬小利，但甚為實惠；其經濟效益及實用性，要非政見發表、選舉造勢等場合中散發之價格低廉、品質不高、印有候選人姓名、號次、標語、供加深選民對於候選人印象或拉抬聲勢所用之扇子、帽子、小包面紙、原子筆等欠缺交易價值之文宣贈品可比，難認無動搖有投票權人投票意向之效用。被告乙○○、甲○○拜訪有投票權之人尋求支持，同時餽贈知名之金蘭醬油禮盒，以經濟實惠之物品賄求、影響投票權人之投票意向，至為昭灼。此舉足以惡化選風、破壞選舉之公平甚明。被告等辯稱致贈之醬油禮盒，價格低微，不足以動搖投票意向，與一般賄選之行為顯不相當，不能稱為賄賂云云，應無可採。
㈥又本件被告等共同行賄之時間，證人古旺炮於偵查中推算係
於98年7、8月間某日、或8月間某日（見原審卷第118頁背面，98年度選他字第34號卷第142頁）；證人黃榮國於偵查中先稱係於98年6、7月間某日，嗣又更正只記得是98年夏天，不能確定是否為6、7月（見98年度選他字第34號卷第91頁、第92頁）；被告甲○○於偵查及原審訊問時曾謂其已不記得確切時間（見98年度選他字第34號卷第116頁、98年度聲羈字第8頁及該頁背面），於原審審理及本院準備程序中又稱其記得致贈金蘭醬油禮盒予黃榮國、古旺炮之時間係於98年5月底、6月初時，兩者時間相距僅數天，不會隔很久等語（見原審卷第131頁、第133頁，本院卷第39頁背面）。惟人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容稍有參差或互相矛盾。被告甲○○、證人黃榮國、古旺炮等之供證，對於確有金蘭醬油禮盒授受之事實既無歧異，堪予信實，則渠等陳述中日期之出入，無非記憶之先天限制所致。合依上開供證，及斟酌系爭金蘭醬油禮盒係被告乙○○於98年5月4日向金蘭公司訂購，則被告等共同行賄之時間應在98年5月4日之後起至98年8月止間相距僅數天之某二日。
㈦證人 楊貴容 於原審結稱：伊於98年母親節前，依乙○○提供
之送禮名單，自行請甲○○陪伊致贈金蘭醬油禮盒給婦女會幹部，送禮之對象包括在庭之證人黃榮國、古旺炮，乙○○囑伊向收禮者表示這是母親節送給幹部的一點小禮物。向他們說「這是母親節魏議員的一點心意，祝你母親節快樂」云云（見原審卷第52頁及該頁背面）。與被告甲○○、證人黃榮國、古旺炮等上開供證判然不合，難以置信，自亦不能執為有利於被告等認定之論據。
三、綜上，被告乙○○辯稱致贈醬油禮盒予黃榮國、古旺炮，係甲○○一人所為，伊未曾隨行至黃榮國、古旺炮住處拜訪云云，被告甲○○於檢察官訊問時所述：伊至黃榮國、古旺炮住處拜訪時，乙○○始終未出現云云（見98年度選他字第11
6頁）及於原審審理時稱：伊帶乙○○去拜訪黃榮國、古旺炮，是希望黃榮國、古旺炮減少批評乙○○，也是為了在乙○○面前表現伊在外的一些人際關係、交情，伊曾表示這個是 伊小小 心意云云（見原審卷第88頁背面、第132頁、第136頁），以及證人古旺炮於原審證稱：被告甲○○與乙○○到伊家拜訪時，甲○○有拿醬油禮盒進來，並將醬油禮盒放在桌上或是地上，並沒有直接交給伊，在聊天的過程中，甲○○、乙○○都沒有提到醬油禮盒的事，因為甲○○以前就常常拿禮物到伊家，2瓶醬油不到1百元，伊並不會懷疑那是要賄選，而且禮盒上面也沒有印任何議員的名字，甲○○也沒有說禮盒是議員送的，所以伊不會認為這是要賄選的東西，當下也沒有想到要趕快把禮盒退回給甲○○、乙○○云云（見原審卷第102頁至第110頁），暨證人黃榮國於原審翻異前詞，改稱：乙○○沒有說要選議員請伊支持，而是說希望以後繼續支持，且當天好像沒有提到選舉的事，乙○○、甲○○也沒有說請伊年底投票給乙○○，伊是在乙○○登記參選之後才知道乙○○要競選連任云云（見原審卷第110頁至第
115頁），顯不副實，無非事後串飾、迴護卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告乙○○、甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈠決議參照）。復次，數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。本件被告等向黃榮國、古旺炮等行賄之地點為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號、同縣鄉路491之5號渠2人住處，地點相近，時間均在98年6至8月間，被告甲○○尚陳明兩者時間相距僅數天，不會隔很久等語（見原審卷第133頁背面），且目的均在使乙○○順利當選桃園縣第17屆縣議員。綜此足認被告等所為共同行賄行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，衡以上開說明，應為接續犯，仍僅論以一罪。公訴人認屬集合犯，尚有未洽。又被告甲○○於偵查中曾供認自己致贈禮盒，拜託黃榮國、古旺炮選舉時支持乙○○，應認偵查中曾經自白自己涉有投票行賄行為，是依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑。
五、原審就被告等所為未予詳查， 輕信渠 等辯解而為無罪之諭知，容有未洽。公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌公開而公正之選舉，係民主政治重要之表徵及機制，關於公職人員之選舉，選民應以候選人之才德、品行、學識、操守及政見等為投票之依憑，以達選賢與能之目的；倘選以賄成，非但背離任用賢能之目的，敗壞選風，腐蝕民主之根基，且危害政治之健全及國家之發展，實不容等閒視之。被告等為求勝選，竟藉賄選牟取支持，破壞選風及選舉之公平，戕害民主之生機，應予非難，兼衡渠等於本件可被證明之行賄選民數量僅有2人，所交付之賄賂價值不高，暨乙○○具商專畢業之智識程度、甲○○為高中畢業，家境均屬小康（以上見調查筆錄人別欄查註），應可期待渠等知法守法、自愛自重，詎竟為求勝選不擇手段於前，犯罪後乙○○始終飾詞否認犯行，未見有何悔意或認錯之表現，甲○○於偵查中雖曾就自己所為部分有所自白，但未供出與乙○○間之共犯關係，嗣後復恣意翻異前詞，否認犯罪，猶存僥倖之心，既欠誠篤，又無悛悔之忱，態度皆難謂良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，併為褫奪公權之宣告，資為懲儆。
六、末按公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付給有投票權之人收受，因該受賄者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂則應依同法條第
2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票交付賄賂罪者，其已交付之賄賂，應依刑法第143條第2項之規定，於其對向犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵，不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定（即現行之公職人員選舉罷免法第99條第3項）諭知沒收（最高法院93年度臺上字第5790號判決參照）。本件被告等共同行賄之金蘭醬油禮盒，既已交付黃榮國、古旺炮，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向犯即黃榮國、古旺炮所犯投票受賄罪，宣告沒收或追徵；黃榮國、古旺炮縱獲不起訴處分確定，檢察官仍得依刑事訴訟法第259條之1之規定單獨聲請法院宣告沒收，不得由本院依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收，於本件為沒收之諭知。扣案之所謂朋友通訊錄1本，雖有古旺炮被螢光筆標註之情，但未見黃榮國之名記載其上，難認係估算行賄對象人數或紀錄行賄結果所用之物，又非違禁物，是不予沒收。被告乙○○洽購買入之金蘭醬油禮盒，未據扣案，依證人楊貴容於原審之結證，又已悉數送出完盡（見原審卷第53頁），且依案內事證，除黃榮國、古旺炮收受者外，不能證明其餘之醬油禮盒亦係用於行賄，或預備供行賄之用，自無從附隨於本案宣告沒收或追徵。均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年10月25日※附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。