裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第20號民事裁定
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定102年度抗字第20號抗告人 王克仁 上列抗告人因債權人臺灣土地銀行股份有限公司與債務人 高文義 間清償債務強制執行事件，對於中華民國101年10月22日臺灣高雄地方法院101年度執事聲字第229號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。民法第868條定有明文。次按前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。亦為強制執行法（下稱本法）第98條第2項所明定。又所謂抵押權如因設定地上權或其他權利而受影響者，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。是所有人於抵押權設定後，在抵押物上設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形時，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後，解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償之必要（司法院大法官會議釋字第304號解釋暨其理由書、最高法院101年度台抗字第55
1號、94年度台抗字第858號、85年度台抗字第99號裁定意旨參照）。從而，所謂於抵押權有影響者，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後如租賃關係之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。苟執行法院核定之最低拍賣價額，經拍賣無人應買，或出價低於底價而流標，且減價後之最低價額，已不足清償擔保債權時，即得認定影響抵押權，而有除去租賃關係為拍賣之必要。
二、抗告意旨略以：債務人高文義提供所有坐落高雄市○○區○○○段666、667、668-1、689、694地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予債權人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀），其中666、667及668地號土地共同擔保債權總金額為最高限額新台幣（下同）6,000,000元，存續期間自民國92年8月21日起至142年8月20日止（下稱系爭第一抵押權）；另686-1及694地號土地，共同擔保債權總金額為最高限額7,560,000元，存續期間自92年8月6日起至14
2年8月5日止（下稱系爭第二抵押權，合稱系爭抵押權），並於95年11月17日出租該土地予抗告人，供種植 沈香樹 之用。嗣因高文義積欠債務未清償，經土銀聲請強制執行系爭土地，惟抗告人取得之租賃權應受保護，原審法院竟以第一次拍賣系爭土地，無人應買，認抗告人之租賃權已影響系爭抵押權之實施，於101年8月22日以執行命令排除抗告人之租賃權（下稱系爭命令）後，減價連同抗告人種植於土地上之沈香樹共769棵合併為第二次拍賣。然本件係因地處偏遠山區，致無人應買，要與土地上租賃權無關。此外，抗告人於土地上種植之沈香樹，樹齡已有21年，大棵沈香樹果實自然落地，落地之種子自然長出小株沈香樹苗，經抗告人請人前往土地現場清算結果，數量高達11,000棵，則逾越769棵部分，既不在鑑價範圍內，顯見原審法院核定拍賣底價不實，應再行鑑價。從而，原審以抗告人聲明異議為無理由，即有違誤等語。爰請求：廢棄原裁定。
三、經查，高文義所有系爭土地設定系爭抵押權予土銀，尚欠11,021,860元本息及違約金未清償，經土銀聲請原審法院民事執行處（下稱執行處）強制執行及查封系爭土地等情，有系爭土地謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、強制執行聲請狀、債權憑證及債權額計算書暨費用單據（以上均影本）附於執行卷可稽。足認高文義提供系爭土地設定抵押權擔保債權金額分別為7,560,000元、6,000,000元，合計13,560,000元，且尚欠11,021,860元本息及違約金未清償。是執行處於系爭命令上記載「債務人所有如附表所示不動產（系爭土地），於92年8月7日設定本金最高限額新台幣756萬元抵押權與債權人」等語，應係漏載系爭第二抵押權設定之最高限額6,000,000元部分。其次，高文義於95年11月7日出租系爭土地與抗告人，租賃期限10年，租期自95年11月
7日起至105年11月6日止，並經公證人公證（下稱系爭租賃）乙節，有公證書暨土地租賃契約書影本附於執行卷可參。顯見高文義係於設定系爭抵押權後，始與抗告人訂立系爭租賃，如系爭租賃影響抵押權之實施，自有本法第98條第2項之適用餘地。又系爭土地上種植之沈香樹共有769棵（下稱系爭沈香樹）乙節，已據執行處囑託鑑定單位華淵鑑價股份有限公司鑑定無訛，有該公司出具鑑定報告附於執行卷可稽，堪可認定。是抗告人指稱伊於系爭土地上種植約11,000棵沈香樹云云，即屬無據。況參酌抗告人向執行處陳報租約時，自承於土地上種植641棵沈香樹，並提出前開租賃契約為證乙節相互以觀，益見抗告人此部分陳稱，不足採信。再者，原審法院第一次拍賣系爭土地，併將系爭沈香樹送請鑑價後，核定土地最低拍賣價格13,500,000元，系爭沈香樹最低拍賣價額50,000,000元，合併拍賣底價為63,500,000元，並於拍賣公告中記載土地為第三人承租中，租期自95年11月
7日起至105年11月6日止，拍定後不點交，經拍賣結果，無人應買乙節，有拍賣公告及拍賣筆錄附於執行卷可稽，堪可認定。而土銀於系爭抵押權擔保之債權屆期未受清償情形下，實行該抵押權時，經執行處合併第一次拍賣系爭土地及沈香樹結果，既無人應買，足見由於系爭租賃之負擔，造成拍賣公告記載拍定後不點交，令參與投標者於投標前，因審酌未來拍得土地的同時，須承擔土地上原租賃關係，並無法現實占有使用標得土地之結果，勢必影響投標者之應買意願，此將影響抵押物之交換價值，致系爭抵押權無從實施，揆諸前揭說明，自屬對於抵押權有影響，則執行處如依聲請除去租賃後拍賣，於法即屬有據。本件執行處依土銀聲請，以系爭命令除去系爭租賃，連同系爭沈香樹減價進行第二次拍賣，核定土地拍賣底價為10,800,000元，沈香樹為40,000,000元，合併最低價額為50,800,000元乙節，有拍賣公告及聲請狀等附於執行卷可稽，揆諸前揭說明，自無違誤。抗告人指摘執行處違法除去其租賃權云云，洵屬無據。此外，抗告人固另主張執行處於無耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第17條第1項規定之情事下，遽以系爭命令排除其租賃權，顯然違法云云。然此係抗告人就執行標的物有無足以排除強制執行之權利，而得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴事項，事涉實體爭執，顯非抗告人依本法第12條聲明異議程序所能救濟，核非適格之抗告理由，併予敘明。綜上，原審駁回抗告人之異議，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年1月31日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國102年1月31日
書記官吳新貞附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。