裁判字號：臺灣新北地方法院101年聲字第5619號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定101年度聲字第5619號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人吳鴻明上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年執聲字第3114號），本院裁定如下：
主文吳鴻明犯如附表所示之伍罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人吳鴻明因犯毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨可資參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載，並經司法院釋字笫144號解釋在案。
三、次按，上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第
372條分別定有明文。又上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨可資參照）。上開確定判決時點之回溯認定，係於案件終結後，依當事人訴訟進行內容而為，目的在於避免上訴被濫用為延後判決確定之手段，並非在案件尚未終結前即遽為論斷，自與案件之安定性無關。是不合法之上訴與未經上訴無異，其判決之確定時日，自應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。
四、經查，本件受刑人所犯如附表編號1、2、3所示之施用第
一、二級毒品案件，經本院於民國101年4月27日以101年度訴字第477號分別判處如附表所示之刑，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院於101年6月11日以101年度上訴字第1605號認其上訴不合法律上程式而判決駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實，揆諸前揭說明，該判決確定時日，當非第二審判決之日，應溯及於上開本院判決上訴期間屆滿之日。而上開本院判決正本已於101年5月14日送達受刑人位在「新北市○○區○○街○○巷○○號4樓」之住所，並經受刑人之姑姑 吳秀華 代為收受，有該判決送達證書1紙在卷可憑，是依上開說明，附表編號1、2、3所示案件之上訴期間應自合法送達之翌日即101年5月15日起算10日，並參以受刑人當時之住所在新北市樹林區，須加計在途期間2日，則受刑人之上訴期間屆滿日應為101年5月26日，因適逢星期六，故順延至同年5月28日上班日為本件上訴期間屆滿日（參卷附本院送達證書影本1紙），是受刑人所犯如附表編號1、2、3之罪原附表所載「確定判決法院、案號、確定判決日期」均應分別更正為「板橋地院、101年度訴字第
477號、101年5月28日」（其餘聲請書附表誤載之處，亦經本院補充更正，詳如附表所示），合先敘明。
五、再查，受刑人犯附表所示毒品危害防制條例等5罪，業經判處如附表所示之刑，其中附表編號1、2、3所示之3罪，為本院以101年度訴字第477號判決定應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及各該判決書在卷可稽。本院審核受刑人於附表編號1所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內定其應執行之刑。又附表編號2、3、4、5固屬得易科罰金之刑，然因與編號1所示不得易科罰金之罪，併合處罰，故無再諭知如易科罰金折算標準之必要，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年12月18日
刑事第十四庭法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官謝雪紅中華民國101年12月18日