裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第273號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐孟萱指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第20103號），本院判決如下：
主文徐孟萱販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，毛重共伍點參捌公克，因鑑驗使用零點零零玖參公克），均沒收銷燬之；OBIA廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張、搭配門號0000000000號）沒收。
事實
一、徐孟萱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。於民國102年
9月13日下午4時至5時許， 王宗烈 撥打徐孟萱所持用門號0000000000號之電話，告知想買甲基安非他命，徐孟萱思及己身邊尚有供施用所餘之甲基安非他命，便基於販賣第二級毒品以營利之犯意，告知王宗烈「你就找我也可以」等語，王宗烈便告知須準備一定品質之甲基安非他命後，2人相約見面，迨至同日下午7時許，在徐孟萱開車前往位於桃園縣中壢市○○路之「家樂福」前見面，王宗烈上車後，徐孟萱旋將甲基安非他命2包交（含包裝袋2只，毛重共5.38公克，因鑑驗使用0.0093公克）予王宗烈，供王宗烈看貨，以決定是否要購買及其價格、數量，嗣王宗烈未及檢視以決定是否購買之際，徐孟萱所駕車輛行經桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，即為警攔查當場查獲，徐孟萱因而未及將甲基安非他命販出而未遂，並為警扣得徐孟萱所有OBIA廠牌行動電話1支(含SIM卡1張、搭配門號0000000000號)及上開甲基安非他命2包等物，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別有明文。本件下列所引用之證人王宗烈於警詢中、偵查中之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、本件認定事實所引用物、書證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院認以之作為證據尚屬適當，故依法上開文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，且與證人王宗烈於偵查中及本院審理時證述情節相符，並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片16張、被告及證人王宗烈所持用手機最近撥入、撥出門號翻拍照片17張、通聯紀錄查詢表在卷可稽（見偵字卷第44頁至第51頁、第56頁至第68頁、第100頁背面），又扣案結晶顆粒2包（含包裝袋2只，毛重共5.38公克，因鑑驗使用0.0093公克），經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份（報告編號：UL/2013/00000000）在卷可參（見偵字卷第123頁）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上需有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度台上字第3821號判決參照）。本件被告於本院審理時供稱：扣案甲基安非他命原本係供己施用，如果賣給王宗烈，自己可從中間賺取安非他命之施用，也就是賺吃的部分等語，足徵被告於本件確有營利之意圖，應屬無疑。綜上，堪認被告任意性自白與事實相符，當可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品。又按所謂販賣行為，需有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告徐孟萱於提供毒品予證人王宗烈看貨時即遭查獲，未及完成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，起訴書記載本件被告應論毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，應有誤會，惟業經公訴人當庭更正為毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪論告，併此敘明。本件被告係基於營利之意思而欲販賣扣案之甲基安非他命2包，被告於販賣第二級毒品前後意圖販賣而持有毒品之行為，與販賣第二級毒品為法規競合關係，不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告前因施用毒品案件，經本院以
101年度桃簡字第1914號判決處有期徒刑2月確定，於101年11月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告所為販賣第二級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重而後減之。
㈡至本件辯護人為被告主張有毒品危害防制條例第17條第2項
規定之適用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。查被告雖於本院審理中業已就其所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行為坦認之供述，已如前述，惟其於102年9月14日警詢時供述略以：王宗烈有與伊約時間地點，並請伊帶品質可以之甲基安非他命，伊在他剛上車時，就拿給他看，並且告訴他現在在施用的就是這種，他就拿過去看，看了之後就沒還伊，因為那2包毒品是伊跟朋友拿的，伊要確定如果他要的話，伊才有要打給伊朋友，那2包甲基安非他命只是要給他看漂不漂亮，如果他確定要的話，伊再幫忙聯絡那位藥頭，王宗烈可能以為伊要跟他收錢，所以才稱是第一次跟伊購買毒品等語（偵卷第12至14頁），復於102年9月14日偵訊時供述略以：沒有在案發時賣王宗烈2包甲基安非他命，甲基安非他命本來拿在手上，他拿過去看，他拜託伊去找藥頭，因為他聯絡不到伊那位朋友等語（偵卷第79至80頁），又於102年12月3日偵訊時供述略以：王宗烈當天有叫伊準備甲基安非他命，伊沒有賣甲基安非他命給伊，是要帶他去找藥頭，伊上車後將
2包甲基安非他命拿在手上，他接過去看，伊沒有賣毒品給他等語（偵卷第104頁），可知被告雖於歷次偵查中均供述案發時與證人王宗烈相約見面並攜帶甲基安非他命，見面後亦將甲基安非他命交予王宗烈觀看，惟均明確否認此舉係為將扣案2包甲基安非他命販賣毒品予王宗烈之意，而均辯稱係要另外帶王宗烈去找藥頭購買云云，顯然並無坦承本件販賣第二級毒品未遂犯行之意甚明，是尚無法僅以被告於偵查中供述與證人王宗烈相約見面並攜帶甲基安非他命，見面後亦將甲基安非他命交予王宗烈觀看之情，即認被告於偵查中曾經自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣
，固然未果，惟已生助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，然兼衡其年紀尚輕，犯後終能坦承犯行，態度尚可，暨其犯本案之動機、手段、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案結晶顆粒
2包（含包裝袋2只，毛重共5點38公克，因鑑驗使用0.0093公克），既均含第二級毒品成分，業經鑑驗明確，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦無析離之必要，是應一併視為毒品，而與所包裝之第二級毒品甲基安非他命併予沒收銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。而於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。另扣案OBIA廠牌行動電話1支(含SIM卡1張、搭配門號0000000000號），則係被告所有供本件犯行所用之物，業據被告於本院審理程序中供述明確，又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，本件OBIA廠牌行動電話1支(含SIM卡1張、搭配門號0000000000號），既經被告使用，且有通聯紀錄在卷可參（偵卷第100頁背面），嗣後又經扣案，足徵該行動電話及該門號SIM卡確係被告所有無訛，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至本件其餘扣案之物，卷內均無證據顯示係供被告作為本案犯行所用之物或具有關連性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官張宏明法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國103年9月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。