裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2075號刑事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2075號上訴人即被告乙○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第548號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（業經原審於98年5月22日以98年度易字第548號判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，嗣於98年6月8日死亡）與乙○○均係址設臺北縣三重市○○○街臺北豪邁大樓之住戶，甲○○因遭質疑於民國（下同）97年9月間擅取該社區所有之磁磚，經住戶張貼公告周知，於97年10月11日下午5時30分許，在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號1樓中庭，甲○○碰見擔任該社區管理委員會財務委員之乙○○，遂上前與之理論為何張貼上開公告，詎甲○○竟基於傷害人身體之犯意，出手抓住乙○○領口衣服加以質問，並揮拳毆打乙○○之左眼，致乙○○受有頸部、胸部挫瘀傷、左眼瞼瘀血等傷害；乙○○見狀遂亦基於傷害人身體之犯意，於舉起手臂擋架時，伸手打向甲○○之牙齒，致甲○○受有上顎假固定門牙一顆斷裂、上唇內側約一公分裂傷等傷害。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且同意均有證據能力（本院卷第23頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○在原審審理時矢口否認有何傷害犯行，辯稱：甲○○揮拳打伊時，伊只有伸手擋架，並護住頭部，沒有打到甲○○，伊不知甲○○之假牙為何會掉落，可能是甲○○揮拳後迴向自己，始將牙齒擊落，伊確未出手毆打甲○○云云。
二、然查：㈠被告於前揭時地對甲○○所為傷害行為之事實，業據告訴人
甲○○於警詢時、偵查中及原審審理時指訴綦詳；參以被告在警詢時及偵查中自承：「當時甲○○出拳打伊左眼，伊用雙手護住頭，在此過程中為了架開甲○○，伊的手有打到甲○○的牙齒，後來伊就抓住甲○○的雙手，叫守衛把甲○○拉開」等語（臺灣板橋地方法院97年度偵字第32062號偵查卷第26頁），而被告在原審及本院審理時雖翻異前詞，改稱：伊並未打到甲○○云云，然按諸經驗法則，於案發時之供述較少權衡利害得失，自較可信，且證人 杜建群 在警詢時亦證稱：「乙○○伸手擋住甲○○的手時，有不小心打到甲○○的牙齒」等語（同上卷第7頁），是自應以被告乙○○在警詢時及偵查中之供述較為可採。又告訴人甲○○因被告之傷害行為受有上顎假固定門牙1顆斷裂、上唇內側約1公分裂傷等傷害，復有臺北縣立醫院診斷證明書1紙、甲○○受傷照片1幀，暨臺北縣立醫院病歷摘要表及就診病歷影本等件附卷（同上卷第13頁、第15頁、原審卷第42頁至第50頁）可稽。又按刑法第23條所稱正當防衛，須對現在不法侵害始得為之，侵害若已過去，即無實施正當防衛行為可言，至於彼此互毆，又必以一方初無傷人行為，因排除對方不法侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若屬侵害發生後之報復行為，即非所謂正當防衛，此觀最高法院30年上字第1040號判例意旨甚明。查被告縱係因甲○○先行動手而為還擊，惟觀諸甲○○所受傷勢，已導致上顎假固定門牙斷裂，其力道之大，顯見被告已有主動毆擊甲○○之行為，而非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係另有傷害之犯意存在，是被告對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。另被告雖主張證人丙○○、丁○○、戊○○等人可證明其並未動手打甲○○云云，然由渠等在原審審理時之證述，或非全程目睹，或受限於記憶能力、觀看角度，所為之證言均不足為有利於被告之認定，附此敘明。從而，堪認被告確有前開傷害甲○○之犯行。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告前開互為傷害之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、原審認被告罪證明確，依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告係因甲○○先出手毆打之傷害行為，始為還擊，且所為傷害手段較輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、所造成對方之傷勢、犯後態度等一切情狀，量處拘役拾伍日，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年10月20日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國98年10月20日