臺灣高等法院98年度上訴字第2173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2173號刑事判決

裁判日期：民國98年07月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2173號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於台灣台北監獄選任辯護人 莊勝榮 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2396號，中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第2241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣或持有之，竟基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意，以門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）作為對外販賣毒品之聯絡工具，於民國（下同）九十六年十一月一日二時四十三分許，以上開行動電話與乙○○使用之門號00000000號電話聯絡後，在臺北市文山區景美夜市地區，以新臺幣（下同）二千元之價格，販售數量不詳之安非他命與乙○○，嗣於同年月二十五日十九時四十分許，為警持本院核發之搜索票，在臺北市○○區○○路○○○號旁停車場內執行搜索，當場在甲○○乘坐車牌號碼00－0000號自小客車內之手剎車處，查扣黑色小錢包，內有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）一小包（淨重○．五公克，所涉持有第一級毒品犯行，另行簽分偵案辦理）、安非他命十四小包（淨重十一．五公克，施用犯行部分業經臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】另以九十六年毒偵字第三七三一號案件提起公訴）、分裝袋三十六個、現金六萬元及手機一支（內含卡號000000000000000之ＳＩＭ卡一張）。甲○○為警移送臺北地檢署偵辦後，因傳拘無著，於九十七年六月三十日發佈通緝，繼於九十七年十月九日為警在臺北縣永和市○○路○巷○號之地下停車場內查緝到案，並扣得安非他命十二包（淨重五二．○九公克）及行動電話三支，嗣甲○○帶同警方至臺北縣永和市○○路○巷○弄○號一樓Ａ室，為警扣得安非他命六小包（淨重一．五九公克）、吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋十個，始查悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌 云云 。
二、程序部分：
（一）本件茲就被告甲○○及其選任辯護人表示爭執之證據，即證人乙○○於九十六年十一月二十四日警詢時之證述（臺北地檢署九十七年度偵字第四九○九號卷第九頁至第十二頁參照），及證人 郭坤杰 於九十七年十一月七日偵訊時之證述（臺北地檢署九十七年度偵緝字第二二四○號卷第四一頁至第四五頁參照）是否具有證據能力，說明如下：
①、證人乙○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前開陳述原則上不具證據能力；又證人乙○○經原審法院於九十八年三月十九日、九十八年四月二十三日傳喚、拘提無著，足認其所在不明而傳喚不到，則依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，尚須具備「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」二要件，始得作為證據。經查：證人乙○○在警訊時證述之主要內容，為其與被告甲○○購買毒品之過程，其供述之內容應係為證明被告有無販賣第二級毒品犯行不可或缺之證據；然經原審法院於九十八年四月二十二日勘驗其於製作警詢筆錄所錄製之錄音帶，結果發現證人於警察詢問其購買毒品來源時，先證稱：係向綽號「 阿弘 」之人取得毒品云云，後改稱：係向綽號「 小黑 」之人（即被告）取得云云，嗣經警向其確認，又改稱：其取得毒品之來源都不固定云云，且於警察持通訊監察譯文向其詢問其向被告購買第二級毒品安非他命之價格時，其雖先稱：「兩張」之意思是指二千元，惟表示其實不是向被告購買，後又稱：係於九十五年開始向被告購買毒品約七、八次，每次價格都是一仟元，通訊監察譯文所指這次也是一仟元云云，此有原審法院九十八年年四月二十二日勘驗筆錄在卷可稽。是證人乙○○於警詢時，對其是否確實係向被告購買毒品、購買毒品之代價為何，前後證述即反覆不一，實難謂其具有可信之特別情況。是揆諸上揭說明，其證述內容不符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之例外情形，而無證據能力，不得作為本案判斷之依據。
②、證人即承辦警員郭坤杰於偵查中所為之陳述，雖屬被告以
外之人於審判外之言詞陳述，然係其於偵查中向檢察官所為之陳述，且經合法具結，亦無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力。
③、至於通訊監察書是否有證據能力乙節，按刑事訴訟法之「
證據排除法則」，係指蒐集證據之程序違法，其證據能力應予以排除之法則。又國家偵查機關如有違背法定程序取得證據情形，應否排除其證據能力，依刑事訴訟第一百五十八條之四之規定，除法律另有規定外，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定之，以期在發現實體真實目的下，仍兼顧個人基本人權之保障，以達維護社會安全之目的。查本件通訊監察，係台北縣政府警察局依法向台灣板橋地方法院檢察署聲請核發通訊監察書而監聽，本件通訊監察書內容係依前開監聽通話錄音所譯，此有政府警政府警察局刑警大隊偵查報告、臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察書電話附表、通護符監察電話一覽表、通聯調閱查詢單、台北縣政府警察局刑警大隊監聽通話等附卷（台北地檢署97年度偵字第4909號卷第5頁至第8頁、第24頁至第28頁、97年度偵緝字第2240號卷第47頁至第55頁）可資佐證，自有其證據能力。
（二）至於本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，併此敘明。
五、實體部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
（二）本件公訴人認被告甲○○涉犯於九十六年十一月一日販賣安非他命予乙○○之罪嫌，無非以被告之供述（臺北地檢署九十七年度偵緝字第二二四○號卷第四頁至第十頁、第三十頁至第三一頁、第四一頁至第四五頁，九十六年度偵字第二五三四二號卷第五四頁至第五五頁，九十七年度偵緝字第二二四一號卷第二頁至第五頁、第十六頁參照）、證人乙○○之證述（臺北地檢署九十七年度偵字第四九○九號卷第九頁至第十二頁、第二一頁、第七十頁至第七一頁參照）、證人即臺北縣政府警察局刑警大隊員警郭坤杰之證述（臺北地檢署九十七年度偵緝字第二二四○號卷第四一頁至第四五頁參照）、上開門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）通訊監察書及通訊監察譯文（臺北地檢署九十七年度偵字第四九○九號卷第五頁至第六頁、第二四頁至第二八頁），以及臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、查獲現場照片十張、手機簡訊翻拍照片八張（臺北地檢署九十六年度偵字第二五三四二號卷第十四頁至第三四頁參照）、內政部警政署刑事警察局九十七年二月五日刑鑑字第○九七○○一六七七七號鑑定書（臺北地檢署九十六年度偵字第二五三四二號卷第一○二頁參照）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第○九七○○八二號毒品鑑定書（臺北地檢署九十七年度偵緝字第二二四一號卷第三七頁參照）、臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年十二月十日、同月十一日之濫用藥物尿液檢驗報告各一份（臺北地檢署九十七年度偵緝字第二二四○號卷第六二頁，九十七年度偵緝字第二二四一號卷第三五頁參照）、被告於九十六年十一月二十五日為警查獲時所查扣之海洛因一小包（淨重○點五公克，臺北地檢署九十七年度青保管字第七○○號扣押物品清單參照）、安非他命十四包（淨重十一點五公克，臺北地檢署九十七年度紅保管字第一四二號扣押物品清單參照）、分裝袋三十六個、現金六萬元及手機一支（臺北地檢署九十六年度綠保管字第三三二二號扣押物品清單參照）、及於九十七年十月九日為警緝獲時所查扣之安非他命十二包（淨重五十二點○九公克，臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度安保管字第一三一六號扣押物品清單，本院卷第四九頁參照）及行動電話三支、安非他命六小包（淨重一點五九公克，臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度安保管字第一三一六號扣押物品清單，本院卷第四九頁參照）、吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝袋十個（臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度保管字第八一八四號扣押物品清單，本院卷第五十頁參照）等為論據。
（三）訊據被告甲○○，堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：「九十六年十一月一日，我沒有與乙○○碰面，也沒有賣安非他命給他，我沒有販賣，是拿來自己吸食的。」云云；其選任辯護人在原審審理時為其辯護略以：證人乙○○於偵訊時指稱其於九十六年十一月一日雖與被告通電話，但實際上是綽號「 阿弟仔 」給伊毒品，則被告與證人既未見面，亦無交易之事實，自不得僅以通訊監察譯文遽認被告有販賣毒品之犯行等語；在本院審理時復為被告辯護稱：「乙○○在警訊中所言前後不一，而且被告綽號是『小黑』，不是『 阿宏 』，足證乙○○警訊之供述前後矛盾，不可採。檢察官上訴認為被告與乙○○聯絡後，乙○○到現場與阿弟仔交易，但檢察官沒有說明被告何時打電話，其所述緊接著而去的時間點就有問題，當天縱使有被告與阿弟仔聯絡的通聯紀錄，但如何能就此臆測被告指使阿弟仔到現場交易，何來之犯意聯絡、行為分擔。乙○○在偵查中說是『阿弟仔』拿毒品給他，不是『小黑』，罪疑惟輕原則下，我們認為僅能認定被告有吸食安非他命，被告沒有販賣安非他命之事實及根據。其餘詳如98年6月23日辯護意旨狀所載。」云云。
（四）本院查：
①、證人乙○○於九十七年三月二十八日偵訊時結證稱：「九
十六年十一月一日，我有撥打門號0000000000號行動電話給綽號『小黑』的人，但是給我毒品的人不是『小黑』。我在電話中和『小黑』約在景美夜市那裡，但我到了約定的地點後，只看到綽號『阿弟仔』的人站在那裡，他看到我，就說：『小黑喔？』，我說『是』，就交給他二千元，他也給我價值二千元的安非他命，我不知道『阿弟仔』叫什麼名字。」云云（臺北地檢署九十七年度偵字第四九○九號卷第七十頁至第七一頁參照）。由證人乙○○前開證述，可知在前開時地，實際與其從事毒品交易之人為真實姓名、年籍不詳、綽號「阿弟仔」之人，而非被告本人甚明。
②、而觀諸被告與乙○○於九十六年十一月一日二時四十三分
五十五秒之通訊監察譯文內容，其等固曾談及：「Ｂ（乙○○）：小黑，我 阿木 啦！方便嗎？我要拿二張。」、「Ａ（被告）：嗯。」、「Ｂ：靠近那邊？。」、「Ａ： 景美燦坤 。」、「Ｂ：我馬上到。」（譯文見臺北地檢署九十七年度偵字第四九○九號卷第二五頁），然此至多僅得證明被告與乙○○曾當日相約在景美燦坤，拿「二張」標的不詳之物品，尚難據以認定其所交易之物即為安非他命。況證人乙○○於偵訊時，證稱：其與被告為此通電話後，實際上與其交易之人並非被告，而係綽號「阿弟仔」之人等語，已如上述，則在無證據證明「阿弟仔」與被告間具有販賣安非他命之犯意聯絡之前提下，自難遽以上揭通訊監察譯文，即為不利於被告之認定。
③、又證人即承辦警員郭坤杰於檢察官偵訊時雖證稱：當初監
聽對象是朱奕恆，後來發現 小朱 的毒品上游是小黑，才去聲請通訊監察等語（參見臺北地檢署九十七年度偵緝字第二二四○號卷第四四頁），僅能證明員警聲請本件對被告為通訊監察之依據；然亦不能以之為被告確有販賣第二級毒品安非他命之論據。
④、另被告分別於九十六年十一月二十五日為警搜索時，所查
扣之海洛因一小包、安非他命十四小包、分裝袋三十六個、現金六萬元及手機一支，及其於九十七年十月九日為警緝獲時，所查扣之安非他命共十八包、行動電話三支、吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋十個，及內政部警政署刑事警察局九十七年二月五日刑鑑字第○九七○○一六七七七號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第○九七○○八二號毒品鑑定書等證據資料，均僅能證明被告確實於九十六年十一月二十五日及九十七年十月九日，分別持有上開海洛因、安非他命、電子磅秤、吸食器、分裝袋及現金、行動電話等物之事實，惟依據上述證人之證述、查扣之物品及鑑定書等證據資料，均尚不足以推論被告確有公訴人所指於九十六年十一月一日販賣安非他命予乙○○之犯行。另卷附臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年十二月十日、同月十一日之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙，亦僅得用以證明被告及證人乙○○均有施用安非他命之事實，尚難遽論被告乙○○所施用之安非他命，必係向被告價購而得之事實。
⑤、公訴人之上訴意旨雖復稱：「證人乙○○於偵查中結證稱
渠確實係以電話向被告購買毒品，並有監聽譯文在卷可佐，而證人乙○○向『阿弟仔』購買毒品係緊接於被告與證人通話之後，而販賣毒品為一高危險之犯罪行為，若無事先約定，如何可能隨處取得？是可認被告甲○○與『阿弟仔』間應有犯意聯絡。」云云，惟查，販賣第二級毒品安非他命屬重罪，如無積極證據證明其事，要難以推測之詞遽令入罪；本件被告固與乙○○有通電話情事，惟綽號「阿弟仔」之人是否受被告指示，或二人有販賣毒品之犯意聯絡，因不知該「阿弟仔」之真實年籍住址以資傳訊查證，是已無從證實「阿弟仔」係受被告之指示或二人有販賣毒品之犯意聯絡。要難因之即遽以販賣之罪責相繩。
（四）綜上所述，公訴人並未能提出積極證據足證被告有販賣安非他命予乙○○之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有何公訴意旨所指販賣安非他命之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。原審以被告之犯行不能證明，而為無罪之判決，經核其認事用法均無不合；本件公訴人之上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國98年7月23日