臺灣高等法院98年度上訴字第2098號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2098號刑事判決

裁判日期：民國98年07月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2098號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3872號，中華民國98年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第3581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（簡稱被告）基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國（下同）96年10月23日18時許，在臺北縣○○區○○路與武昌街口，欲將海洛因1包（淨重0.65公克），以新臺幣（下同）6,500元之價格出售予丁○○時，為埋伏在場之警員當場查獲而未遂，並扣得上開海洛因
1包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年度上字第1831號判例可資參照。又司法警察若以陷害教唆方式，即行為人原不具犯罪故意，純因司法警察之設計教唆，而萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，因屬警察機關以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意並實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具證據能力，最高法院95年台上字第782號刑事判決亦足資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人丁○○、戊○○於警詢及偵查中、證人丙○○於偵查中之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份及扣案之海洛因1包（淨重0.65公克）為主要論據。訊之被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊和丁○○於96年10月23日相約碰面，是因丁○○打電話給伊，表示要償還之前積欠伊之5,000元，伊就和朋友丙○○前往約定地點，丁○○之女友戊○○交給伊5,000元後，警方就將伊逮捕，並扣得海洛因1包，但扣案之海洛因1包是伊與丙○○要自己施用的，不是要賣給丁○○的，伊沒有販賣第一級毒品海洛因之行為等語。
四、經查，證人丁○○先後於警察機關、檢察官、法院為陳述，於後二者作證時均經具結，於法院訊問時並經過交互詰問。其於法院交互詰問之證詞與警詢之不同部分，其警詢時之供述，依後述之理由，並無較可信之特別情況，自不得為證據，合先說明。又查，被告因於96年10月23日中午時分與證人丁○○以電話聯絡，相約於當日下午6時許，在臺北市○○路、武昌街口碰面，丁○○並由其女友戊○○至約定地點，擬交付現金5,000元予被告，被告依電話約定與友人丙○○前往，旋為現場埋伏之警員查獲，並在被告與丙○○共同騎乘之機車上扣得白色粉末1包（淨重0.65公克），該白色粉末1包經鑑定後檢出海洛因成分等事實，為被告所是認，並有現場照片3幀、內政部民用航空局航空醫務中心96年11月14日航藥鑑字第0961925號毒品鑑定書1份在卷可參。參諸被告於警詢時即供承扣案之毒品海洛因是要賣給丁○○，伊係依丁○○所指定之時間、地點，由綽號「阿文」者要伊騎乘機車帶丙○○將毒品賣給丁○○等語（參96年偵字第2258
4號偵查卷第13頁），另核諸證人丁○○於偵查中證稱：警方叫伊假裝要跟被告購買毒品，把被告約出來，所以向被告表示要買6500元的海洛因，約在中華路與武昌街口交易等語（參同上偵查卷第94頁），堪認被告為警查獲時，確有擬將海洛因1包出售予丁○○之客觀事實，被告辯稱扣案之海洛因1包，並非要賣給丁○○等語，並不足採信。
五、惟查，被告接獲丁○○之要約電話，同意攜帶海洛因1包，依約前往而為理場埋伏之警員查獲時，是否係經由警察人員之設計，以釣魚之偵查技術誘捕被告？被告為警查獲時，是否已經從事販賣海洛因之行為或已經具備販賣海洛因之犯罪故意，厥為本件被告是否構成犯罪之兩點重要爭議。經查：
（一）證人丁○○因竊盜案件遭通緝，為臺北市政府警察局刑事警察大隊於96年10月22日20時緝獲，業經證人丁○○於原審結證明白（參原審卷第89頁），並有該刑事警察大隊通緝案件移送書在卷可按（參原審卷第125頁至第128頁），顯見丁○○打電話給被告時，其人已經在警察局內，身體自由受到相當程度之限制。參諸證人丁○○於原審結證稱：因為伊有施用毒品，當時在警局毒癮發作，才打電話與被告，警察知道伊毒癮發作，亦知道伊有打電話出去，伊請戊○○拿錢，跟她說被告位置，叫戊○○拿5千元去拿毒品是經過警察同意情況下所為。第一通電話伊問被告那邊有無軟的，被告說他在上班沒有空，隔沒多久，警方在製作伊竊盜之筆錄，被告打給伊，問伊現在那裡，伊說在武昌街，被告問伊要多少，伊說要多少，被告說等一下再打給伊，隔沒多久，被告打電話給伊，問伊在那裡，要約在那裡，後來警察與戊○○一起過去；伊竊盜部分總共12件，警方製作筆錄途中，伊毒癮發作，伊在警局是邊作筆錄邊打電話給被告等語（參原審卷第90頁至第92頁），倘丁○○毒癮發作確如其所述，係在警察對之製作筆錄之時，依常情警察人員豈有不知，被告如何能打斷警察人員之偵詢擅自向被告要約購買毒品解癮？另核諸證人戊○○於原審結證稱：伊與丁○○之前為男女朋友，丁○○因為竊盜案件被通緝到市刑大，警察有打給伊，叫伊過去；丁○○被抓隔天打電話給一個人，丁○○問警察要不要去，如果要，丁○○就去約，之後約好要拿東西，並約地點，之後警察就與伊一起去約定地點；警察說妳去就對了，他們就在附近等語（參原審卷第100頁、第101頁、第105頁），堪認證人丁○○應係於警察機關接受詢問時，毒癮發作，在場之警察人員亦已知悉，參諸被告一到約定地點，立即為警逮捕等情，應認丁○○與被告電話聯絡係得到警察人員之授意，是本件係由警察人員設計，由丁○○出面向被告要約購買毒品海洛因，誘捕被告出來予以查獲等情，應與事實相符。至於證人丁○○雖曾於警詢時供稱：是被告於10月23日17時30分許用手機打給伊，向伊推銷，伊便主動向警方提起要提供警方查緝等語（參同上偵查卷第27頁），似指稱被告主動向其兜售毒品，惟於偵查中已改變原來說詞，供稱：伊在警局接到被告電話，因為之前伊有先撥打給被告，伊被查獲被告剛好回伊電話，警方叫伊假裝要買毒品，把被告約出來等語（參同上偵查卷第94頁），則並未指稱係被告主動向其兜售毒品，於原審結證時亦證稱：因伊有施用毒品，當時在警局毒癮發作，伊打電話給被告等語（參原審卷第90頁），姑不論證人丁○○前後供述不一，已有瑕疵可指，其於警詢之供述既與偵查、審理時不同，又無較有可信之特別情況，亦不得採為證據。至於證人即承辦警員 邱坤寶 於原審結證稱：抓到通緝犯丁○○後，沒有讓丁○○關機，當時被告打電話給丁○○要賣他毒品，丁○○就問我們要不要抓等語（參原審卷第47頁），惟因其為本案之偵辦員警，本身存有與被告之相對立關係，亦不足據為認定被告主動打電話向丁○○兜售毒品之不利證據；（二）本件被告於96年10月23日18時許，在臺北縣○○區○○路與武昌街口，查獲其欲將海洛因1包（淨重0.65公克），出售予丁○○之事實，既係出於警察之設計安排，如前所述，本件被告為警查獲時，是否已經從事販賣海洛因之行為或已經具備販賣海洛因之犯罪故意？本院按諸被告於警詢曾供稱：警方於其所騎乘之機車前加油鎖匙蓋內查獲第一級毒品海洛因1包，是要賣給丁○○的，因丁○○與「阿文」不熟，也沒有「阿文」的電話，丁○○要買毒品要伊幫忙聯絡「阿文」，伊係幫丁○○聯絡「阿文」購買毒品，完全是朋友幫忙；沒有得到任何利益；23日中午丁○○以電話撥打給伊，要伊聯絡「阿文」，他要購買毒品，伊當時在上班，因他一直拜託，伊才請假到「阿文」家，「阿文」就要伊聯絡丁○○，並吩咐伊先向丁○○收取5000元，叫伊與丙○○一起來等語（參同上偵查卷第13頁、第14頁），雖曾自白其係幫助丁○○向「阿文」聯絡購買海洛因，惟並未自承其與「阿文」共同販賣毒品海洛因，衡諸「阿文」之人，是否確有其人，是否與被告有共同販賣海洛因之行為，並無證據加以證明，另參諸證人丙○○於偵查中結證稱：扣案之海洛因1包，係伊與被告去找朋友拿的等語（參同上偵查卷第62頁），於原審結證稱：為警查獲當日，伊與被告先在朋友家見面，我們都是去拿海洛因，伊與被告都是向「阿文」購買等語（參原審卷第115頁正面至第116頁正面），再徵諸前述丁○○打電話向被告表示向購買海洛因，係經由警察人員之授意等情，如前所述，堪認被告於23日接到丁○○之電話，亦係純因丁○○之要約而行動，尚無從認定被告係與「阿文」共同販賣毒品海洛因，或係隨時持有海洛因而對外經常販賣之藥頭。警察人員授意丁○○向被告表示購買海洛因，並約使被告出面而予以查獲，雖屬釣魚之偵查技術，惟觀諸卷內資料並無證據顯示被告接受丁○○電話表示購買海洛因之時已經從事販賣海洛因之行為或已經具備販賣海洛因之犯罪故意，其因此取得之證據資料，揆之首揭最高法院之判決意旨，不得作為認定被告犯罪之依據；（三）被告雖於警詢時另供承：10月18、19日凌晨丁○○曾打電話給伊，要伊介紹「阿文」賣毒品給他，伊就到「阿文」住處找「阿文」，伊拿丙○○手機撥給丁○○，接通後由「阿文」與丁○○交談等語（參同上偵查卷第14頁），另證人丁○○亦於檢察官偵查中供稱：曾於96年9月間，在新莊市○○路中慶巷40號1樓，第一次向被告購買海洛因等語（參同上偵查卷第93頁、第94頁）。惟本件起訴書所指被告犯罪內容，僅係丁○○為警查獲後在警局與被告電話聯絡買賣海洛因之部分，並未及於被告上開所指部分，法院對於未請求之事項本不得審判。又因被告上開警詢之供述與證人丁○○偵查中之供述不相符合，亦不得作為本件不利被告認定之證據；（四）至於扣案之現金5000元，參諸證人即承辦警員邱坤寶於原審證稱：丁○○與對方約時間、地點，順便將之前所欠的5000元還給被告，5000元不是買海洛因的錢等語（參原審卷第47頁），另證人戊○○於原審結證稱：5000元係伊所有，丁○○原本叫伊拿給某個人，警察說要去抓人等語（參原審卷第102頁），亦不足認定被告因販賣海洛因之所得。綜上所述，本件檢察官所舉證據，無法使本院對於被告產生有罪之確信，此外，復查無其他積極證據證明被告有何販賣第二級毒品海洛因之犯行。
六、原審判決以本件不能證明被告犯罪，因而諭知被告無罪，所述理由固與本院不同，惟結論既屬相同，仍應予維持。上訴意旨以：（一）證人丁○○對於究曾向被告購買幾次海洛因、價格為何、前次積欠被告5,000元係因向被告購買11,000元或5,000元海洛因之賒帳、被告於96年10月23日回撥電話予丁○○，係因丁○○於96年10月22日已撥打電話予被告欲購買海洛因，抑或丁○○於96年10月23日在警局，因毒癮發作而撥打電話予被告、戊○○於當日除交付被告5,000元外，是否尚要交付6,500元予被告等關於被告先前販售海洛因及本案交易海洛因等細節，於警詢、偵查及審理中證述雖有差異，然證人丁○○於審理中之證述相距案發時間已逾1年
4月，自難僅憑上開差異即認其證述均不可採，仍應綜觀相關情事以為判斷。原審勘驗證人丁○○警詢筆錄之錄影帶，全程錄影，並無中斷，亦無發現刑求情形，堪認其警詢供述內容係出自被告真意所為；而本件證人丁○○確實有在23日中午左右撥打電話向被告購買毒品，並在同日17時30分許，與被告約定交易，是原審認上開證據僅足認丁○○撥打電話予被告時，被告確實在上班乙節，實屬有誤；（二）證人丁○○於警詢製作筆錄期間，既有打電話向被告購買毒品，然警方究竟如何查獲？詳究其可能性不外如下：（1）丁○○向被告購買毒品時，於第一通電話即為員警發現，並在員警要求下繼續配合將被告逮捕到案；（2）被告回撥電話給丁○○時，始為員警發現有異，並配合員警要求將被告逮捕到案；（3）丁○○一開始與被告聯絡後，即主動向警方供稱被告犯行，並主動配合將被告邀出並逮捕；（4）丁○○請女友戊○○取貨時，警方始發現有異，丁○○始供出上情。分析證人丁○○之供述，其就警方何時發現其向被告購買毒品乙節，究係在警方要求下不得不被動供出或是其主動供出部分，多所閃躲，原審以此因認丁○○證述不可採，然於施毒者與販毒者間本為特殊型態之共生團體，施毒者需販毒者提供毒品滿足需求，在此共生團體中，係因聯絡過程中不慎為警方發現，因而不得不「被動」配合協助警方查緝販毒者，亦或是自行「主動」向警方邀功供出販毒者，在此一共生結構下之評價大為不同；參以證人戊○○證稱「那時丁○○打電話給壹個人，丁○○問警察要不要去，如果要的話丁○○就去約，之後約好要拿東西，後來就約地點，之後警察就和我一起去約定的地點，在西門町鵝肉店，在警察局附近」，以及證人即員警邱坤寶證稱：「當時 阿民 打電話給丁○○要賣他毒品，丁○○就問我們要不要抓來辦」等語，證人丁○○反覆其詞之因不言可喻，原審未審酌證人此一特殊心理壓力下所為之證述，反以之為不可信之依據，實有悖於經驗法則；（三）另原審復以「故被告辯稱證人丁○○係以清償欠款由，與其相約碰面等語」，非屬全然無據，而為有利被告之認定。然依證人邱坤寶於原審之證詞，與證人戊○○證述內容相符，且本案客觀事實為邱坤寶於23日18時許，會同戊○○在臺北市○○路與武昌街口，當場查獲被告及丙○○，並扣得海洛因1包，就事理觀之，證人邱坤寶必是自丁○○處接獲被告販毒情資，始會同戊○○前往查緝，倘丁○○於電話中就毒品交易乙節未與被告達成合意，其既無從得知被告會攜帶海洛因到場，縱捏造販毒交易事實而主動告知警方前往查緝，亦無從查獲被告販毒之證據，況被告於警詢中亦承認自阿文處取得毒品欲交付給丁○○；又倘丁○○是被動配合警方前往查緝，如警方未發現丁○○電話中聯絡購買毒品情事，亦無從要求丁○○配合，且亦不會愚至以無法確保被告會攜帶毒品到場之上開理由將被告邀出，是以原審認定被告上開辯解有據，實與經驗法則不符，顯有違誤等語，指摘原審諭知無罪之判決不當。惟查：（一）證人丁○○於警詢所言與原審法院供述不符之部分，因並無具有較可信之特別情況，應予排除，檢察官上訴仍執其警詢筆錄之內容再三爭執，已屬無據；（二）本件被告出面擬出售海洛因與丁○○，應係出於警察人員之設計教唆而萌生犯意，原審判決對此點雖未提及，惟已經本院敘明如前。檢察官上訴意旨亦指出本件證人丁○○於警詢製作筆錄期間，打電話向被告購買毒品，警方查獲之情形有多種可能性。上訴意旨僅以原審判決之內容為基礎，認為原審判決未審酌證人丁○○作證時之特殊心理壓力，不採信其證詞，有違經驗法則，亦不足採；（三）被告所辯其前往查獲地點並非販賣海洛因一節，並不可採，惟因本次警察機關查獲本案屬於陷害教唆，不因其所辯不可採，即為不利於被告之認定，業如前述。是原審判決採信被告所辯證人丁○○係以清償欠款由，與其相約碰面等語，仍不足以改變判決之結果。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年7月22日