裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第251號上訴人即被告 林進 家選任辯護人 劉純增 律師上訴人即被告 林邵穎 選任辯護人 李宏文 律師上訴人即被告 陳建瑋 選任辯護人 張運弘 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第135號，中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第22642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林進家 犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
林邵穎犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
陳建瑋犯強制性交罪，處有期徒刑參年。
事實
一、緣林進家於民國104年10月24日晚間8時許，約同友人林邵穎、陳建瑋及代號0000-000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），前往桃園市桃園區火車站附近「四八街舞廳」跳舞、喝酒，嗣Ａ女因酒醉失去意識，林進家、林邵穎、陳建瑋遂將Ａ女抬入計程車，於同日晚間11時51分許，抵達桃園市○○區○○路0段000號「○○○汽車旅館」
303號房內休息。Ａ女於翌（25）日凌晨某時許，酒醒恢復意識，欲離開旅館返家，林進家竟要求Ａ女與之性交，遭Ａ女拒絕後，林進家即基於強制性交之犯意，以雙手將Ａ女壓制床上，Ａ女雖不斷推開林進家，並多次嘴咬林進家前胸、肩部進行抵抗，惟仍遭林進家毆打並強行撫摸胸部及下體，再以手指插入Ａ女陰道而性交得逞。林進家放開Ａ女後，Ａ女急欲開門離去，林邵穎見狀，竟亦起強制性交之犯意，徒手強拉Ａ女至自己床上，不顧Ａ女一再推開、亦曾嘴咬林邵穎進行反抗，仍強行撫摸Ａ女胸部及下體，復以手指插入Ａ女陰道，再褪去Ａ女內褲，強行以其陰莖插入Ａ女陰道而強制性交得逞，歷時約10分鐘後，林邵穎始行罷手。此時Ａ女欲起身離去，卻又遭萌生強制性交犯意之陳建瑋徒手拉回床上，不顧Ａ女之掙扎推卻拒絕，仍強行撫摸Ａ女之胸部及下體，並以手指插入Ａ女陰道而為性交，得逞後始放開Ａ女。 嗣林進家 帶同Ａ女前往旅館櫃臺等候計程車，Ａ女於同日凌晨3時25分單獨搭車離去後報警處理，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林進家、林邵穎、陳建瑋及其等辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第169、141、196至199頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據林進家、林邵穎、陳建瑋均坦承：其等於104年10月24日晚間與Ａ女相約跳舞、喝酒，嗣Ａ女因酒醉失去意識，其等遂將Ａ女抬入計程車，於同日晚間11時51分許，抵達桃園市○○區○○路0段000號「○○○汽車旅館」303號房休息，其等在房間內，曾各以手指撫摸Ａ女下體，林邵穎另承認其隔著內褲以下體磨蹭Ａ女陰部等情不諱，惟皆矢口否認有何強制性交犯行，均辯稱：當時Ａ女酒醉昏睡，毫無意識，其等係趁此機會分別撫摸Ａ女下體，但都沒有以手指或陰莖插入Ａ女陰道，應只構成乘機猥褻云云。
二、經查：㈠林進家、林邵穎、陳建瑋與Ａ女相約於104年10月24日晚間
，在「四八街舞廳」跳舞、喝酒，嗣Ａ女因酒醉失去意識，林進家、林邵穎、陳建瑋遂將Ａ女抬入計程車，於同日晚間11時51分許，抵達「○○○汽車旅館」303號房休息，在房間內時，林進家、林邵穎、陳建瑋曾先後各以手指撫摸Ａ女下體，林邵穎另隔著內褲磨蹭Ａ女下體，迄104年10月25日凌晨3時25分許，Ａ女始在林進家之陪同下，在旅館櫃臺前單獨搭乘計程車離去之事實，業據林進家、林邵穎、陳建瑋自承在卷（原審104年度侵訴字第135號卷《下稱原審卷》㈠第16頁反面、17、24頁反面、26、33頁反面、102頁，本院卷第142頁），核與Ａ女就此部分之指述大致相符（偵查卷第89、91頁，原審卷㈢第9頁反面、11頁），另據證人即「○○○汽車旅館」櫃臺服務人員石○○供述 綦詳 （偵查卷第150至153頁），並有「○○街舞廳」、「○○○汽車旅館」監視錄影翻拍照片、桃園市政府警察局龜山分局104年11月17日及同年月19日之山警分偵字第0000000000號函暨檢送之監視器時序說明（偵查卷第44至47、147至149、157頁），復經原審勘驗「○○街舞廳」及「○○○汽車旅館」之監視錄影檔案審認明確，製有勘驗筆錄及擷取照片存卷可考（原審卷㈡第36頁反面至88頁），堪予認定。
㈡Ａ女於原審審理時，業已具結證稱：伊和林進家、林邵穎、
陳建瑋去跳舞、喝酒，後來覺得有點醉，請林進家送伊回家，但走到門口就暈過去，醒來時發現自己在汽車旅館，林進家、林邵穎、陳建瑋也都在房間內，林進家說想和伊做愛，伊說不要，林進家就把伊拉倒在床上，用手摸伊身體、胸部還有陰道那裡，當時伊一再推開並咬林進家，林進家放開伊後，伊說要回去，林邵穎卻要伊在那裡跟他們玩，伊說不要，但林邵穎把伊拉到另張床上，開始動手亂摸伊胸部、下體，然後脫伊內褲，以生殖器插入伊陰道，大約10分鐘，結束後伊要離開，陳建瑋又叫伊不要回去，把伊推倒在床上，用手摸伊胸部及下體， 伊有 掙扎，但沒有力氣，之後陳建瑋放伊走，林進家才送伊到旅館櫃臺前搭計程車等語明確（原審卷㈢第9頁反面至11頁），核與其先前在警詢、偵查中證述之內容均相吻合（偵查卷第23至27、88至93頁），要無瑕疵可指。
㈢林進家當時確實以手指插入Ａ女陰道乙節，另據Ａ女於警詢
中指述：「…林進家就開始亂摸我，…過程中林邵穎和陳建瑋在另一張床看著我們，我就一直推他說不要，他就一直說沒關係，且他用兩隻手抓住我的手，把我壓在床上，然後我就反抗咬他，但他力氣太大又把我制伏，他就用他的手指侵入我的陰道，我還是一直亂踢亂推他」、「林進家…以手指插入我的陰道」、「（當時是否有感覺到林進家手指有插入？）有一點感覺而已，因為林進家在摸我的下體，感覺有一點點痛，當時我在推林進家，所以沒有特別注意」等語綦詳（偵查卷第24、25頁，原審卷㈢第20頁），核與林進家於偵查及原審審理初始時自承：伊有用右手第一節手指插入Ａ女下體內之情節相符（偵查卷第11、63、110頁，原審卷㈠第17頁），陳建瑋亦供稱：「…我看到林進家用手指插入被害人下體，但他的手指只有插入一點點，時間大概有一分鐘，手指有動來動去」、「（他《指林進家》的手指有沒有插入女子的下體？）好像有一點點。」等情在卷（偵查卷第66頁，原審104年度聲羈字第497號卷《下稱聲羈卷》第11頁），自堪予認定。
㈣Ａ女於警詢、偵查及原審審理時，始終證稱：林邵穎有以手
指插入伊下體，並脫伊內褲及自己褲子露出生殖器後，以陰莖插入伊陰道，歷時約10分鐘等語明確（偵查卷第24、25、90頁，原審卷㈢第10頁反面、14頁反面、15頁反面、20頁），核與陳建瑋於警詢中供陳：「…再來就換林邵穎用手指及下體插入Ａ女的下體，我看到他在進行性侵我就沒有繼續看了…」等情相符（偵查卷第21頁）。再觀諸林進家於偵查中證稱：「（何人有脫褲子？）林邵穎，他是摸一摸之後脫外褲的，我沒看到他脫下內褲，僅看到他脫下外褲，我還有一直跟他說不要脫，我們都酒醉了，他脫褲子後發生何事，我不知道，我就進去洗澡了」、「（林邵穎、陳建瑋手指有無插入Ａ女陰道內？）有，我有看到他們手指有插入，也有做抽動的動作，我還跟他們說這樣就好了，不要再繼續了…」等語（偵查卷第110、111頁），林邵穎於原審訊問時亦自承：伊有將Ａ女內褲褪到膝蓋處，用左手手指摸Ａ女陰道周圍等情（聲羈卷第9頁，原審卷㈠第24頁反面、26頁），足認Ａ女上開證詞乃信而有徵，林邵穎確實有以手指及陰莖插入Ａ女陰道之舉動，甚為明確。
㈤ 陳建瑋嗣 亦以其手指插入Ａ女陰道之事實，除業據Ａ女於警
詢中指述明確以外（偵查卷第24頁反面、25頁），亦經林進家證述如上（偵查卷第111頁），林邵穎復供陳：「我有看到陳建瑋有摸，陳建瑋是在我之後摸的，他是用一節手指插進入被害人的下體」、「（陳建瑋是如何摸？）我只看到他拿手指插進入她的下體」及「（該名女子是不是穿內褲？）陳建瑋是將手伸到該女子的內褲內，且看到手指有插入女子下體，但我只看到一點點」等語綦詳（偵查卷第65頁，聲羈卷第9頁），可見Ａ女此部分之證詞亦有其他證據足資補強，自堪採信。
㈥Ａ女於原審審理時，復證稱：「（三位是否有同時一起性侵
妳，或是有順序的？）沒有同時，是林進家先，再來是林邵穎，然後是陳建瑋」、「（你在被林進家、林邵穎、陳建瑋性侵的過程中，是接續進行，還是中間有停頓？）沒有，就這個完了就換另外一個。但是有距離一點時間，因為林進家停止後我有說我要回去，所以我有要走到門口去，但是還沒有到門口就被林邵穎拉回來，他拉我回來對我說，叫我不要回去陪他們玩，結果他剛好拉我，我說我不要，我要回去我很累了，後來林邵穎把我拉到他自己的床上，然後林邵穎就亂摸我的胸部、下體，當時我內褲還穿著，後來林邵穎來脫我內褲，因為我當時反抗林進家時我也很累了，沒有力氣了，然後林邵穎壓我下去，將他的生殖器插入我的下體，大約一段時間後才結束，大約10分鐘，我不太記得。後來林邵穎放開我，後來我起來也說我要走了，後來我被第三個陳建瑋拉回來，叫我不要回去，我也拒絕他，說我要回去，我很累很累了，後來他也不放過我，他也壓我下去床上摸我的胸部、下體。中間的過程就是這樣，沒有停頓。」等情在卷（原審卷㈢第17頁反面、19頁），核與林進家、林邵穎、陳建瑋供承其等先後撫摸Ａ女之順序相符（偵查卷第65頁，原審卷㈢第54、56頁，聲羈卷第11頁），益徵Ａ女在進入旅館房間後，已逐漸清醒，並無爛醉至不省人事之情形，其證詞均係在有意識下之所得記憶，且前後供述相互吻合，要無瑕疵可指，又有前揭所列之各項證據可資補強，自堪採為認定林進家、 林劭穎 、陳建瑋犯罪之證據。是以Ａ女在已恢復意識之情況下，明確表達其亟欲離去，不願發生性行為之意旨，卻仍遭林進家、林邵穎、陳建瑋違反其意願，強行以手指或陰莖插入其陰道而強制性交得逞，實已甚為明確。林進家、林邵穎、陳建瑋辯稱：其等係利用Ａ女爛醉失去意識之機會，分別撫摸Ａ女下體，僅屬乘機猥褻云云，洵屬事後卸責之虛詞，要無可採。
㈦觀諸林進家、林劭穎、 陳建偉 於案發後警方所拍攝之傷勢照
片，可見林進家上半身頸部、胸部、右側乳頭下方、右手上臂等處，有甚多清晰腫起之不規則傷痕，林邵穎為上身右側乳頭下方1處圓形傷勢，陳建瑋則左手輕微受傷，且林進家、林邵穎、陳建瑋均自承該些傷勢乃遭Ａ女咬傷之情不諱（偵查卷第34、36、38頁）。再對照原審勘驗「○○街舞廳」監視錄影光碟之結果，可知Ａ女斯時雖因爛醉而無法行走，且在林進家等人嘗試攙扶、抬起之過程中，有重心不穩、仰天摔倒在地、雙腳亂踢、雙手亂揮、搖搖晃晃不受控制等情形，然並未見可資判斷為Ａ女嘴咬林進家之明確舉動（原審卷㈡第36頁反面、37頁、44至62頁反面），縱算林進家之原審辯護人主張：監視錄影畫面「23時6分19秒至21秒」，林進家抱住Ａ女時，林進家頭部忽然往後迅速晃動2次（原審卷㈡第37頁反面、55頁反面、56頁），據此解釋林進家在「○○街舞廳」前抬Ａ女進計程車之際，已遭Ａ女咬傷云云，亦不可能造成如前揭傷勢照片所示之甚多咬痕，足認Ａ女所稱：「我有確定我有咬（指林劭穎），咬的不是很用力，我不知道我咬到哪裡，我當時反抗林進家也累了。我當時有咬林劭穎，但不是很用力，因為當時牙齒已經鬆了，快掉下來了，因為當時我在跟林進家反抗時，我咬林進家很用力，林進家可能很痛，所以有打我」、「（妳方才所稱掉的牙齒是否就是假牙？）是，但是我的假牙是螺絲的，不是一般的，不可能拔起來」、「（牙齒）確定是跟陳建瑋的時候掉的，但是如何掉的不記得」、「當時我牙齒沒有辦法咬他（指陳建瑋），我當時力氣已經很弱了，但是他是男生我盡力了，我就推他，這樣而已」（原審卷㈢第13頁反面、14、16頁反面、17頁），並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、衛福部樂生療養院診斷證明書、Ａ女之牙齒傷勢照片在卷可憑（臺灣桃園地方法院檢察署保密不公開彌封卷《下稱彌封偵查卷》第4至7、17至19頁），核與林進家所受咬痕最多、面積最廣，林劭穎、陳建瑋則因Ａ女氣力用盡，假門牙亦已脫落，無法再為激烈反抗，故無明顯傷痕之情節相符，益徵在汽車旅館房間內時，Ａ女意識已經逐漸恢復，能明確表達不同意發生性行為之意思無訛。林進家、林邵穎、陳建瑋辯稱：其等撫摸Ａ女時，Ａ女均陷於昏睡無意識云云，絕非事實，要無可採。
㈧證人即桃園市警察局龜山分局警員○○於本院審理時，具結
證稱：Ａ女於報案初始，僅提及遭人毆打受傷，當時Ａ女表示嫌犯還在旅館，警方遂前往○○○汽車旅館，請林進家、林劭穎、陳建瑋至警局製作筆錄，並帶Ａ女到附近醫院驗傷，驗傷完畢後，陪同Ａ女之女性友人向警方表示Ａ女說遭人性侵，經與Ａ女確認後，再帶同Ａ女前往林口長庚醫院進一步驗傷等語明確（本院卷第192至194頁），並有桃園市政府警察局龜山分局105年3月21日山警分偵字第0000000000號函暨職務報告在卷可憑（原審卷㈡第16、17頁）。Ａ女報案時，一開始雖未表明遭林進家、林劭穎、陳建瑋性侵之實情，惟就此Ａ女亦已證稱：「…後來我去找林進家拜託他放我走，後來我有問他我牙齒斷了，我的臉也受傷了，我現在回去怎麼辦，林進家跟我說妳回去就說妳在舞廳那邊被人家打，還有妳跌倒這樣就好了，這樣我就幫妳叫車給妳回去」、「因為當時我去驗傷時忘記帶身分證、健保卡，所以我男朋友幫我回家拿，因為當時我回家我有換衣服，所以我男朋友回家幫忙拿東西的時候，有看到我的衣服，我的男朋友有些懷疑了，所以他去派出所，在那裡遇到林進家，我男朋友才問林進家是不是你打我女朋友、性侵我女朋友，林進家回答，說不是他們打我，也不是他們性侵我，是不是我坐計程車，是司機打我害我的。當時我跟我朋友也剛好返回派出所，我也剛好聽到林進家這樣講，後來警察、我男友也有問我，事實上他們有無性侵打我，後來我有想說我不能害到別人即載我的計程車司機，他是無辜的，我才說實話」、「（妳方才一直強調一開始報案的時候不敢說是被性侵，是因為男朋友在，但是本案林進家送妳上計程車之後，為何不叫計程車司機載妳去警局報案？）我是為了我的面子，如果當時我報警，跟櫃臺人員說我被性侵，這案子大家都知道了，我也住在迴龍那邊，我的面子要放哪裡，我要考慮我男朋友的感覺，這很丟人，哪個男生會接受女朋友發生這種事情」等語綦詳（原審卷㈢第11頁正、反面、14頁反面），並無悖於性侵案件被害人遭此巨創後之心境轉折，亦合於一般婦女對於遭人知曉性侵事件之擔心顧慮，自不能因Ａ女離開汽車旅館後，未於第一時間前往警局報案遭人性侵，即逕認其證詞有何不可採信之處。
㈨內政部警政署刑事警察局105年1月18日刑生字第00000000
00號鑑定書，其結論固認Ａ女內褲褲底層精液斑染色體DNA-
STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，該混合型別排除Ａ女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別，與 林家進 、林邵穎、陳建瑋之DNA-STR型別均不同，可排除混有上述
3嫌，且該外來型別經輸入資料庫比對，未發現相符者；又Ａ女陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與林家進、林邵穎、陳建瑋之DNA-STR型別均不同，亦可排除來自上述3嫌（原審卷㈡第119、120頁）。卷附之受理疑似性侵害驗傷診斷書亦記載：Ａ女陰部無明顯外傷等情（彌封偵查卷第５頁）。惟Ａ女已明確表示不同意性交，並以嘴咬、推開、掙扎等方式反抗，均經本院審認如前，又林進家、林邵穎、陳建瑋係以手指插入Ａ女陰道而為性侵，另林邵穎以陰莖插入時，乃以壓在Ａ女身上，雙手撐開Ａ女雙腿之方式，且未射精乙節，亦據Ａ女證述綦詳（原審卷㈢第15頁反面、16頁），則Ａ女之內褲褲底層精液斑、陰道深部棉棒雖均未檢出林進家、林邵穎、陳建瑋之DNA-STR型別，以及Ａ女陰部無明顯外傷乙節，衡情非無可能，自皆無從資為有利於林進家、林邵穎、陳建瑋之認定。
㈩○○○汽車旅館303號房內陳設之2張床鋪，僅以1個長約
50、60公分之床頭茶几相隔，距離甚近，又室內燈光雖非明亮，然亦不至於無從辨別他人之容貌、舉動，此觀諸卷附之房間內部擺設照片，即 臻明瞭 （偵查卷第30頁反面、31頁），則在林進家強行以手指插入Ａ女陰道時，同處一室之林劭穎、陳建瑋自無可能看不見林進家之舉動，林劭穎、陳建瑋各別對Ａ女強制性交時，其餘在場之2人亦同，此觀諸Ａ女證稱：「（林進家摸妳當時，林邵穎、陳建瑋在做何事？）我不是很記得，但印象中他們好像在另1張床上，他們有看到林進家摸我」、「（第2名男子及第3名男子分別對妳為性侵害時，另外2名男子是否皆有目擊？）他們都有看到，我記得他們都在旁邊，但無法確定是否在另1張床上」、「（當時林進家在對妳開始性侵的時候，林邵穎、陳建瑋當時是否清醒？）我看到還好，林邵穎跟陳建瑋兩個坐在另外一張床上看著我們」等情（偵查卷第90、91頁，原審卷㈢第19頁），即臻明瞭。況林進家見到林劭穎、陳建瑋以手指插入Ａ女陰道並抽動後，乃對林劭穎、陳建瑋表示「這樣就好了，不要再繼續了…」等語，業如前述（偵查卷第111頁），益見房間內之燈光確實足以看見他人舉動，是以林進家證稱：林邵穎、陳建瑋有以手指插入Ａ女陰道內抽動；以及陳建瑋供稱：伊看見林進家、林劭穎手指都有插入Ａ女陰道，林劭穎還有以陰莖插入進行性侵；林劭穎陳稱：伊看到陳建瑋用一節手指插入Ａ女下體等情（偵查卷第21、65、66、110頁，聲羈卷第9、11頁），確為實情。嗣後林進家、林劭穎、陳建瑋改稱：自己只有撫摸Ａ女下體，也不確定其他人有無以手指或陰莖插入Ａ女陰道云云，洵屬相互迴護之虛詞，要無可採。至陳建瑋於本院審理時證稱：伊在製作警詢筆錄時，聽到林劭穎說「用手指、下體插入」，以為林劭穎承認有用手指及陰莖插入Ａ女陰道，才會答稱看見林邵穎有以手指、陰莖插入Ａ女陰道，實際上伊在房間內之位置看不到林劭穎之動作云云（本院卷第187至190頁），核與林劭穎於警詢中始終否認以手指或陰莖插入Ａ女陰道之情節迥異（偵查卷第14頁），亦顯非事實，無足憑信。
三、綜上所述，本案事證明確，林進家、林邵穎、陳建瑋之犯行均堪予認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑：㈠核林進家、林邵穎、陳建瑋所為，均係犯刑法第221條第1
項之強制性交罪。林邵穎基於滿足性慾之單一犯意，在密接之時間、空間，先後以手指及陰莖插入Ａ女陰道，侵害相同法益，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分割，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實施，為接續犯之法律上1罪。林進家、林邵穎、陳建瑋之撫摸Ａ女胸部、下體等猥褻行為，均為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又Ａ女於案發後，固受有右臉抓傷、左手瘀青、右手腕紅腫、雙膝瘀青、左小腿擦傷及上門牙斷裂等傷勢，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、衛福部樂生療養院診斷證明書存卷可稽（彌封偵查卷第4至7頁），惟Ａ女在「○○街舞廳」前，因爛醉而由林進家等人嘗試攙扶、抬起之過程中，確有仰天摔倒、雙腳亂踢、雙手亂揮、不受控制等情形，業如前述，自不能排除部分傷勢乃在斯時即已造成，縱算林進家、林邵穎、陳建瑋在房間對Ａ女強制性交時，亦有致Ａ女受傷，衡情核屬強制性交之當然結果，均不另論罪。
㈡按刑法第222條第1項第1款所稱「二人以上共同犯前項之
罪」者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有2人以上者而言（最高法院99年度台上字第1997號判決參考），是以如行為人主觀上並無共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦無彼此協力、相互補充以遂行犯罪之舉動，即難論以該款之共同強制性交罪。經查，林進家、林邵穎、陳建瑋其中1人對Ａ女強制性交時，其餘2人均僅在旁觀看，並無共同壓制Ａ女或替行為人把風、看守，使其犯行順遂之行為分擔，且均待該人行為結束，Ａ女欲意離開之際，下一人始再將Ａ女拉回要求發生性行為乙節，業據Ａ女證述明確（原審卷㈢第17頁反面、19頁），故林進家、林邵穎、陳建瑋辯稱：其等是各自臨時起意所為乙節，尚非子虛，自均僅應就自己所實施之強制性交犯行負擔罪責，對於他人之強制性交犯行，尚乏犯意聯絡及行為分擔，無從論以共同正犯。故起訴書認林進家、林邵穎、陳建瑋均觸犯刑法第222條第
1項第1款之2人以上共同犯強制性交罪，容有未恰，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
二、撤銷改判部分：㈠原審以林進家、林邵穎、陳建瑋罪證明確，因予論罪科刑，
固非無見。惟其等就彼此間之強制性交犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，僅應就自己所實施之犯行負擔罪責乙節，業經本院審認如上，原審遽論以刑法第222條第1項第1款之2人以上共同犯強制性交罪，即有未合。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行端正、子女眾多，或事後表示悔意、已向被害人賠償、道歉或取得宥恕等情節，均非犯罪特殊之原因與環境，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、85年度台上字第4397號、84年度台上字第4091號判決參照）。林邵穎、陳建瑋與Ａ女一同跳舞、喝酒後，非但未能妥適照料爛醉至不省人事之Ａ女，反與林進家將之抬入計程車載送至汽車旅館，並在Ａ女已恢復意識，明確表示不同意與林進家發生性行為之情形下，仍僅袖手旁觀，冷眼對待Ａ女之掙扎舉措，任憑林進家對Ａ女強制性交得逞，再各自強行對Ａ女為性交行為，此等犯罪情狀實無情輕法重，客觀上足以引起一般同情之可言，原審卻以林邵穎、陳建瑋一時失慮致罹刑典，惟尚未使用激烈手段，且犯後已有悔意，復與Ａ女達成和解，各自賠償新臺幣50萬元並取得宥恕為由，因此認林邵穎、陳建瑋之犯罪情狀顯可憫恕，分別援引刑法第59條之規定酌減其刑，亦有適用法則不當之違誤。
㈢林進家、林邵穎、陳建瑋提起上訴，均猶執陳詞，否認對Ａ
女強制性交云云，固無理由，惟原判決既有如前所述之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌林進家、林邵穎、陳建瑋為逞一己私慾，強行違反Ａ
女意願對之性交，漠視女性身體自主權，造成Ａ女蒙受難以磨滅之心理陰影，甚屬不該，又林進家身為Ａ女友人，並由其邀約林邵穎、陳建瑋一同前往跳舞、飲酒，卻未能妥善照護酒醉至不省人事之Ａ女，反在Ａ女恢復意識後，率先違反Ａ女意願對其強制性交，尤顯可惡，林進家、林邵穎、陳建瑋復皆虛詞否認犯罪，說法避重就輕，難認業已幡然悔悟，惟林邵穎、陳建瑋已與Ａ女達成和解，賠償Ａ女所受損害並取得原諒，此據Ａ女於本院審理時供述在卷（本院卷第205頁），並有和解書2份、本票影本2件在卷可參（原審不得閱覽卷第14、16、18、20頁），林進家則迄未與Ａ女達成和解，兼衡其等素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可考，暨林進家、陳建瑋均係以手指侵入Ａ女陰道，林邵穎則另以陰莖插入之犯罪方法等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國106年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。