裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度侵上訴字第37號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告0000-000000A（姓名年籍詳卷）選任辯護人 蕭享華 律師（法律扶助基金會）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院100年度侵訴字第26號，中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第379號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認原審判決被告0000-000000A為成年人「對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年捌月」之諭知，認事用法並未違背經驗法則及論理法則，自無不當，應予維持；因之，除補述駁回上訴之理由外，並引用第一審判決書(如附件)所載之犯罪事實、論罪證據等判決理由。
貳、上訴理由：
一、被告上訴意旨略以：
(一)查被害人0000-000000號（即A女），於案發及偵訊時年僅3、4歲，年紀尚幼，對事物之理解、認知能力極為淺薄，是以偵訊時表示上訴人將手指插入其尿尿地方，與100年1月4日驗傷時檢驗結果顯示A女處女膜完整，無看出有何外力侵入痕跡之客觀情事相異，顯見A女於偵訊時供述顯有瑕疵。再者，原判決援引證人0000-000000B（即B女）及0000-000000C（即C女）於偵查及審判中之證述，除親眼所見A女下體及臀部泛紅部分，足以佐證被害結果外，關於被害過程而言，證人皆未於案發現場親自見聞，乃事後聽聞A女表示身體異狀與「爸爸」有關，本質上仍屬A女之陳述，無從擔保被害人陳述內容之真實，是以A女對其被猥褻之供述，既顯有瑕疵又無補強證據佐證，殊難使一般人對被害人關於其被猥褻之供述無合理之懷疑存在，而得確信之真實，原判決未就上開部分加以審酌，有違最高法院97年度台上字第3355號、100年度台上字第2113號、6220號等諸判決意旨，判決自有違誤之處，上訴人自難信服，依法提起上訴。
(二)又退萬步，若認被告有罪，參被告智識程度為國中肄業，身患口腔癌且接受左側舌白斑切除手術，尚需追蹤治療，家庭經濟狀況非佳，且已另組家庭，妻子即將臨盆，有戶籍謄本及新北市長榮宥宥醫院診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書等為證，爰請法院綜合考量，予以輕判，以求家庭圓滿並勵自新云云。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)按刑法第10條第5項第2款規定，「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，依此定義，男生以生殖器、手指或其他器物是否有進入女性陰道內，並非刑法判斷有無完成性交之唯一標準。再按，女性生殖器之大陰唇之中間凹陷處有二個較小之皮膚皺褶為小陰唇，小陰唇上部包圍著陰蒂，故女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，有最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號判決意旨參照。查被害人0000-000000之A女，於案發後向證人0000-000000B之B女告稱「尿尿痛痛」，並經證人B女追問，答以係被告以手進去用尿尿那邊等情，此有原審勘驗A女案發時錄音光碟筆錄1份可查(見原審第25頁至第26頁反面)，且經證人B女及0000-000000C之C女，均表示當時檢查A女發現其下體確有紅腫等情，而A女於偵查中亦能清楚以偵訊娃娃指出被告手指有「插入」，並表示會痛等情以觀，顯見被告並非僅撫摸A女之外陰部而已，亦有以手指撥開A女陰部，衡以A女時年僅3、4歲之幼童，苟非A女自身之經，實難想像該等情節為A女所羅織編纂用以誣陷被告。再者，驗傷證明書因距案發已有1週以上始為診斷，且A女年齡幼小性器發育未完足，該診斷證明書實不足證明A女陰部未因被告行為而受傷。故被告對A女性器大、小陰唇加以撫摸、碰觸，應屬合理認定。
(二)又卷附法務部調查測謊報告書固記載被告沒有將手指插入A女陰道裡之問題，經測試無情緒波動，研判未說謊一節(見偵查卷第41頁)，惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而為判斷，其鑑驗結果之正確性，有時因受測人之生理、心理因素而受影響，是該鑑驗結果固可作為審判之參考，但不得作為判斷之唯一依據，仍須有其他積極證據資以佐證，最高法院99年度台上字第5441號判決意旨參照。本件被告雖能（上訴書記載為「未能」）通過測謊，惟尚無其他積極證據足資證明被告（僅）有猥褻A女下體之犯行，要難以上開測謊報告書遽認被告僅須負對於未滿14歲之女子為猥褻行為之罪責。
叁、駁回上訴理由：
一、被告不否認於本案偵審過程中，曾有於法庭外要求被害人母親B女更改陳述，佐以B女於發現女兒被害時，係先接受家人意見，未立即報警（見100年度偵字第379號卷第14頁），可見被害人母親並無陷害被告之動機，反而是被告有干擾被害人母親之情事。
二、被告之辯解及辯護人之辯護意旨，固均主張證人 夏志豪 （原名甲○○，即被告同母異父之弟弟）可以佐證被告並未對被害人為猥褻行為。然而證人夏志豪於101年12月20日辯護人詰問「你那一天有無跟被告的女兒一起玩？」時，證人稱「沒有」，於審判長問「你上午一直跟他們形影不離嗎？」證人亦稱「沒有，我有時會回到自己的房間。」（見本院卷第58頁反面、第60頁）；此外，證人又證稱其擺攤賣雞排之工作時間「一般都下午4點就準備，到4點50分準備完，就開始營業，工作到晚上（翌日凌晨）1點多，開始準備收攤。到1點多收完，大約2點半收完就回家休息，回家洗完澡約3點多，通常睡到中午。」且被告於100年3月31日檢察官訊問時自承「我弟弟及他的女友都在」（見100年度偵字第379號卷第24頁），可見案發時，縱使證人夏志豪有於99年12月29日較往常早起之情事，然證人當時另有女友相陪，證人亦證稱非一直陪著被告與被害人，衡以證人平常之作息習慣，則證人於99年12月29日與被告、被害人互動情形，顯非長時相伴，佐以檢察官所起訴被告猥褻被害人一節，其猥褻行為時間非長，且此等加害行為多非公然為之，本案顯無法以證人所言，逕自排除檢察官所指被告之犯罪嫌疑。
三、證人B女及C女於偵查及原審之證述，主要為其親眼所見A女下體及臀部泛紅部分，及被害人被害後之反應，此部分足以佐證被害人被害後之心理狀況。而被害人被害後之心理狀況既作為分析、推論其有無受害之佐證，則上開證人本於親身所見而為之證言，經與其他證據交互對照後，自可作為間接證據之用。
四、證人C女於原審即證稱被害人白天比較少要包尿布「因為白天她都會自己講說：『阿姨我要尿尿。』我都會帶她去廁所。」（見原審卷第61頁反面）可見被害人已能清楚表達自身生理反應。
五、被告承認有碰觸被害人陰部，雖辯稱係於被害人尿尿後，以衛生紙擦拭。惟協助幼童清理尿漬，其清理時機應係在幼童尿尿後緊接而為，擦拭目的既在清理幼童之尿漬，擦拭行為之過程，應是輕觸皮膚表面，以協助幼童除去陰部尿漬之不舒服感覺；因之，若被告有以衛生紙擦拭行為，則此等過程於幼童而言，理應不會有受到侵犯之反應；且以衛生紙擦拭與徒手撫摸，係具有明顯差異之行為，而被告於測謊時既能區別「插入」與「撫摸」而有不同之反應，應不致於分不清楚「擦拭」與「撫摸」行為之不同，則被告關於「沒有撫摸過0000-000000的陰部」之測謊鑑定結果呈現說謊，可見所稱僅有擦拭行為一節，尚難採信；而被害人經原審委託進行精神鑑定時發現「（案）童在此次鑑定時受其母教唆導致而表現的可能性極為渺小。」且「當醫師詢問她會想爸爸嗎？她邊玩邊說“不會”，醫師問她“妳爸爸對妳怎樣？”她主動將 芭比 娃娃翻身，將手指放於娃娃下體說“爸爸摸我屁屁”（醫師並未要求她用娃娃示範），但無法再詳細說出事件之全貌，只是此件事對其為明顯不愉快之事。」（見原審卷第82頁、第83頁）。因此，本案交互比對被告之認知能力、測謊報告與被害人於鑑定過程之表現，被告並非僅是單純以衛生紙擦拭被害人下體。
六、又被害人於臺東縣警察局婦幼隊詢問時，明白稱「0000-000000A在睡覺，我坐在床舖上，在看卡通的時候0000-000000A摸我屁股。」、「我是坐著在床舖上0000-000000A是躺著（此時被害人把偵訊娃娃衣服全脫光）。」、「0000-000
000A把我的褲子脫掉，我坐在床上，0000-000000A躺在我前面，把自己的褲子脫掉，我有看到0000-000000A的屁屁…。」、「（問：摸多久？）一下下。」（警卷第6頁、第7頁）可見被害人所陳述被害時之情境，並非在被告所辯稱協助被害人尿尿之過程，本案由兩者之情境明顯不同，應可排除被告以衛手紙擦拭被害人尿漬而衍生被誤解之情事。
七、又原審判決理由已詳細論斷被告犯罪事實之理由，且無違經驗及論理法則，亦足供援引為論罪之依據。
八、另檢察官上訴意旨主要以A女於偵查中亦能清楚以偵訊娃娃指出被告手指有「插入」等情為據。然查：
㈠被害人於警詢之調查筆錄係固有「伸進去」文義之記載，惟
被害人亦多次提到「摸屁屁」，此外，警方問「妳有把這件事告訴他人嗎？」被害人明白稱「我有跟0000-000000B講。
」然該筆錄亦記載「（據0000-000000B當場補述：『當天0000-000000A送回0000-000000的時候，0000-000000告訴0000-000000B說0000-000000A摸她尿尿的地方和屁屁。』」（見警卷第7頁末行至第8頁），又證人0000-000000B於檢察官訊問是亦證稱「（問：0000-000000有無說除了被摸以外，還有無其他行為？）沒有，她說爸爸摸她，我有重複問她，她也有重覆回答我。」並證稱「我當天看的傷勢好像沒有到手指插入的程度。」（見100年度偵字第379號卷第14頁），可見被害人之指述確有不一。
㈡再依被害人於醫師鑑定過程亦僅「主動將芭比娃娃翻身，將
手指放於娃娃下體說“爸爸摸我屁屁”。」已如前述。益見被害人當時所言，與其母之觀察不符，亦與其於獲得鑑定人專業協助時，所為陳述內容不符，尚難以上開陳述資為不利被告之認定依據。
㈢佐以被害人當時並未包尿布，且被害人對其尿布疹會有不自
覺地用力抓癢之行為，亦是加重尿布疹、紅腫等可能原因，尚不能以其陰部周圍有紅腫情形，遽以推論被告有以手指插入被害人陰部。
㈣此外，被告關於未以手指插入被害人陰部一節，並無說謊情
形，有卷附法務部調查測謊報告書可憑，此一測謊結果，又與被害人於醫生為鑑定時所描述被告僅以手撫摸之情形相符，足供相互佐證，可見本案關於「被告有無以手指插入被害人陰部」之爭點，上開測謊結果有利於被告部分，並非本案認定事實之唯一證據。
㈤被害人母親提交予檢察官之影音光碟，先經檢察事務官製作
勘驗筆錄（見100年度核交字第32號卷），再據原審受命法官勘驗結果（見原審卷第23頁至第26頁反面），被害人母親之問話多次處出現「大聲喔，摸哪裡？」「一直摸一直摸嗎？爸爸有沒有一直摸？」「摸屁股，還有摸哪裡？」「是誰摸的？」「大聲一點，是誰摸的？」「爸爸手有沒有伸進去？」、「手有沒有用尿尿那邊？」「他一直有用嗎？」「哪裡？用講的，哪裡痛痛？」等情形，反而是被害人之回答多處僅為「點頭」「摸…（小聲，內容不明確）」「…（小聲，內容不明確）」，依上開問答互動之語氣等情形，對比被害人陳述之背景及其年紀與陳述能力等主客觀因素，被害人之陳述，經對照上開被害人於專業醫師鑑定時主動所顯現之肢體語言等情形，被害人其他關於「插入」之陳述，有可能係導因於被害人母親情急追問，被害人惶恐而隨口回應，所導致之語意模糊，自難以被害人明確表達「被摸」之情形外，更進一步為被告有以手指「插入」被害人性器之認定。
㈥本案確無積極證據可以認定被告有以手插入被害人下體之行
為，自不能於認定被告有猥褻行為外，另再為其他不利於被告之認定。
九、綜上所述，㈠被告及其辯護人之上訴與辯護意旨，均無法動搖原審判決關於被告犯罪事實之認定；原審判決理由並就其心證判斷等詳述其理由依據，可見本案犯罪事實之認定及原審之量刑，既無違反論理及經驗法則，於法洵無不合。辯護意旨固另稱被告有得從輕量刑之情形，惟被告自始即否認犯罪，上訴後猶飾詞否認犯行，且上訴意旨所指被告病情尚非嚴重，與本件犯行亦無因果關係，則被告家庭應如何才能圓滿固有待被告日後善加經營，然上訴意旨仍非可採，其上訴應予駁回。㈡至於檢察官上訴部分，其上訴意旨因未審酌被害人多次表明被告僅有撫摸行為及被害人母親明白證稱被害人下體紅腫原因為尿布疹，亦未見有遭手指插入之傷痕，上訴意旨復未參酌被害人白天多未包尿布，並有自己抓癢等情事，僅以被害人於母親追問時順口回應之言語，及其陰部周圍有紅腫等情，逕為不利被告之推論，尚有未當，從而，檢察官之上訴亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年1月17日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年1月17日
書記官黃琪瑋