裁判字號：臺灣高等法院111年重上字第864號民事判決
裁判日期：民國112年12月20日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決111年度重上字第864號上訴人松山瑤池宮即瑤池宮法定代理人兼備位被告 蔡金鈕 共同訴訟代理人 練家雄 律師
陳貞文 律師被上訴人 劉文志 （即 劉秋雄 之承受訴訟人）
劉芝君 （即劉秋雄之承受訴訟人）
劉貞吟 （即劉秋雄之承受訴訟人）
劉乃仁 （即劉秋雄之承受訴訟人）
劉新祿 劉新泰 劉新旭
劉新達 上4人共同訴訟代理人 湯明亮 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年9月2日臺灣臺北地方法院111年度北重訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於112年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人松山瑤池宮即瑤池宮應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上如附圖標記B之地上物（位置及面積如附圖所示）拆除，並將上開附圖標記B部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
備位被告蔡金鈕應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上如附圖標記B之地上物（位置及面積如附圖所示）拆除，並將上開附圖標記B部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人松山瑤池宮即瑤池宮負擔五分之三，餘由備位被告蔡金鈕負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號、98年度台上字第1486號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審提起主觀預備合併之訴，先位請求上訴人松山瑤池宮即瑤池宮（以下所稱上訴人均指松山瑤池宮即瑤池宮）將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號A至H所示之地上物（下合稱系爭地上物）拆除，並將上開占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，備位請求原審備位被告蔡金鈕將系爭地上物拆除，並返還土地。原審就被上訴人先位之訴為勝訴之判決，就被上訴人備位之訴部分則未予審酌，惟依上開說明，備位之訴已因上訴人對於原判決不服提起上訴而隨同發生移審之效力，並應於本院審理後認為被上訴人先位之訴無理由時，因停止條件成就而應加以審判。至上訴人之書狀雖將蔡金鈕併列為「上訴人」，然因備位之訴部分未經原審審判，蔡金鈕不得聲明不服，尚不因上訴人就先位之訴敗訴提起上訴，備位之訴生移審效力，而得謂蔡金鈕係「上訴人」或「視同上訴人」（最高法院106年度台上字第736號裁定意旨參照），爰列蔡金鈕為備位被告（以下逕稱備位被告蔡金鈕為蔡金鈕）。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，除有民事訴訟法第386條所列之各款情形外，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀民事訴訟法第385條第1項前段、第386條規定意旨即明。查本件被上訴人劉文志、劉芝君、劉貞吟、劉乃仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人及蔡金鈕之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人與其他共有人分別共有，應有部分分別為被上訴人劉新祿24分之2、劉新泰24分之1、劉新旭42分之1、劉新達24分之1、劉秋雄6分之1（嗣劉秋雄於民國111年7月20日死亡，其應有部分由其繼承人即被上訴人劉文志、劉芝君、劉貞吟、劉乃仁繼承取得）。上訴人為蔡金鈕於75年間所創建，而未辦保存登記之系爭地上物無權占有系爭土地，系爭地上物之事實上處分權應屬上訴人所有，如認上訴人非系爭地上物之事實上處分權人，系爭地上物之事實上處分權亦應認屬蔡金鈕所有等情，爰依民法第767條第1項、第821條規定，先位求為上訴人應將系爭地上物拆除，將上開占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，備位求為蔡金鈕應將系爭地上物拆除，將上開占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體之判決。原審就被上訴人先位請求為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人及蔡金鈕則以：上訴人未依監督寺廟條例辦理寺廟登記，亦未辦理法人登記，且無管理委員會或類此之組織，並無獨立財產，不具當事人能力，被上訴人將上訴人列為被告對之起訴，並不合法。而上訴人之寺廟本體係蔡金鈕與配偶 王重志 （已歿）及其他信徒於77年間集資興建，附圖編號A、E所示佛像為信徒自行設置，編號B所示鐵皮建物於上訴人77年間興建前即已存在，編號C、D、F、G所示之水池工作物、鐵皮金爐、涼亭、水泥地則為蔡金鈕與信徒陸續合資興建，蔡金鈕與出資信徒並無捐贈之意思，故上訴人就系爭地上物並無事實上處分權，蔡金鈕亦無單獨之事實上處分權，自無拆除系爭地上物之權限。又附圖編號H所示廟宇越界部分，因出資興建者並非因故意或重大過失逾越地界，系爭土地之原所有權人 劉永朸 於寺廟興建當時即知悉有越界情事卻未提出異議，被上訴人不得請求移去編號H所示廟宇越界部分，且若拆除編號H所示廟宇越界部分，將影響建物結構安全，考量公共利益及當事人利益，應免為該廟宇越界部分之拆除，再者，被上訴人於上訴人寺廟興建迄今30餘年，從未表示異議，於30年後始請求拆屋還地，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。蔡金鈕答辯聲明：被上訴人備位之訴駁回。
三、經查，被上訴人主張系爭土地為被上訴人與其他共有人分別共有，應有部分分別為被上訴人劉新祿24分之2、劉新泰24分之1、劉新旭42分之1、劉新達24分之1、劉秋雄6分之1（嗣劉秋雄死亡後，其應有部分由被上訴人劉文志、劉芝君、劉貞吟、劉乃仁繼承取得），又未辦保存登記之系爭地上物無權占有系爭土地之位置、面積如附圖所示等情，為上訴人及蔡金鈕所不爭執（見本院卷第132頁、第134頁、第396頁），並有系爭土地登記第一類謄本、原審勘驗筆錄、現場照片、臺北市松山地政事務所111年3月16日北市松地測字第1117005347號函檢附之土地複丈成果圖（即附圖）等件在卷可參（見原審卷第59頁至第67頁、第219頁至第223頁、第235頁至第241頁、本院依職權查詢系爭土地最新登記謄本另置於限閱卷內），是此部分事實，堪信為真。
四、被上訴人主張系爭地上物之事實上處分權應屬上訴人所有，如認上訴人非系爭地上物之事實上處分權人，系爭地上物之事實上處分權亦應認屬蔡金鈕所有，上訴人或蔡金鈕應將系爭地上物拆除，將占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體等情，為上訴人及蔡金鈕所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠上訴人有無當事人能力?㈡上訴人或蔡金鈕就系爭地上物有無事實上處分權？㈢本件得否依民法第800條之1、第796條之2準用同法第796條及
第796條之1之規定?㈣被上訴人提起本件訴訟是否構成權利濫用?㈤被上訴人先位請求上訴人及備位請求蔡金鈕拆除系爭地上物
並返還土地，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，
民事訴訟法第40條第3項定有明文。而未辦理法人登記之寺廟，倘有一定之辦事處及獨立之財產，並設有代表人或管理人者，應屬非法人團體（最高法院110年度台上字第2582號、109年度台上字第3235號判決意旨參照）。經查，上訴人雖未登記為法人團體，亦未為寺廟登記，但為臺北市信義區列管之未立案宗教場所，列管名稱為「瑤池宮」，且其設址在門牌號碼臺北市○○區○○路000○00號，有一定之辦事處，並設有管理人即住持蔡金鈕，以信徒捐獻予廟方之資金為經費，祭祀王母娘娘等神明為目的，供信徒參拜，且有辦理法會活動，並加入台北市道教會為團體會員等情，此有臺北市政府民政局110年11月15日北市民宗字第1106003851號函暨所檢附信義區宗教場所訪查表、台北市道○○000○0○00○○000○○道○○○○0000000號函、法會請帖及普渡報名表附卷可稽（見原審卷第197頁至第200頁、第303頁至第305頁、本院卷第117頁至第119頁），可見上訴人有一定名稱及供祭祀參拜之場所，且有獨立之財產，並設有管理人，依上開規定及說明，堪認上訴人屬非法人團體，有當事人能力，被上訴人將其列為被告對之起訴，自屬合法，上訴人抗辯其無管理委員會等組織，亦無銀行帳戶，而無獨立財產，不具當事人能力云云，並不可採。至上揭宗教場所訪查表「經費收入」記載為自有資金（見原審卷第199頁），僅係民政機關查訪時依上訴人自行陳述所為記載，自不得謂其無獨立財產，況依上訴人自行提出之法會名冊截圖，上訴人確有收受信徒捐獻款項，並由蔡金鈕保管（見本院卷第142頁、第143頁），亦不因上訴人未提供相關帳目紀錄而有異，上訴人辯稱均係蔡金鈕以其個人自有資金或財產支應上訴人之支出云云，自不足採。㈡次按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實
上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。本件上訴人及蔡金鈕辯稱上訴人就系爭地上物無事實上處分權，蔡金鈕亦無單獨之事實上處分權，上訴人及蔡金鈕就系爭地上物均無拆除之權限云云。經查：
1.上訴人及蔡金鈕既主張上訴人之寺廟本體係蔡金鈕與配偶及其他信徒於77年間集資興建，並佐以卷附00年0月間上訴人破土奠基大典照片（見原審卷第271頁至第290頁），可認上訴人於設立之初，即是集結不特定多數人捐贈興建寺廟之意思，應認不特定多數人有使捐贈資金脫離自己所有，成為上訴人之資金，由上訴人自行興建寺廟之意，是上訴人自為寺廟本體之原始起造人，而取得事實上處分權，嗣信徒及蔡金鈕又陸續集資設置附圖編號A、E所示佛像，編號C、D、F、G所示之水池工作物、鐵皮金爐、涼亭、水泥地等地上物，該等地上物均位在上訴人之寺廟範圍乙節，此為上訴人所不爭（見原審卷第327頁、本院卷第132頁），而由上開地上物之設置目的主要係供信徒祭祀參拜之用，並長期由上訴人管理、維護，足見出資信徒及蔡金鈕均有使上開捐贈財產脫離自己所有，成為上訴人獨立財產之意思，堪認附圖編號A、E所示佛像，編號C、D、F、G所示之水池工作物、鐵皮金爐、涼亭、水泥地等地上物之事實上處分權亦為上訴人所有，上訴人就附圖編號A、C至H所示之地上物，即有拆除權限。上訴人雖否認出資信徒有將財產捐贈予上訴人之意思，惟所辯顯與常情有違，而無足採。
2.至附圖編號B所示鐵皮建物，上訴人及蔡金鈕則主張係蔡金鈕於77年7月30日向訴外人 洪萬益 取得坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱59地號土地）使用權前即已存在，而由洪萬益將該鐵皮建物事實上處分權移轉交付蔡金鈕（見本院卷第398頁），並提出讓渡協議書一紙為證（見原審卷第105頁至第109頁），觀之該讓渡協議書前言記載：「立協議書人讓渡人洪萬益先生（以下簡稱乙方），受讓人蔡金鈕女士（以下簡稱甲方），雙方為地上物讓渡使用權協議其內容如左：」、第1條約定：「使用範圍：基地坐落臺北市○○區○○段○○段00地號面積約為1,500坪，地上物為6個工寮。」、第3條約定：「土地地上物使用權及地上之移交於77年7月31日以前乙方負責以現場點交方式移交使用權予甲方使用（包含農作物或其他已搭建物等），但另2個工寮（事務所、水庫）正式點交為尾款兌現時同時即移交。」，另上訴人及蔡金鈕亦陳明附圖編號B所示鐵皮建物所編訂之門牌號碼為臺北市○○區○○路000○00號（見本院卷第170頁），而該門牌號碼所示建物之納稅義務人為蔡金鈕，此有臺北市稅捐稽徵處112年8月10日北市稽信義甲字第1124605695號函檢送之臺北市房屋稅籍紀錄表存卷可參（見本院卷第179頁至第181頁），是可認附圖編號B所示鐵皮建物之事實上處分權確係由蔡金鈕自 洪萬益處 受讓取得，又因該鐵皮建物之納稅義務人迄今仍為蔡金鈕，且係與上訴人寺廟建築相隔松山路而分離之獨立建物，並係作為宿舍居住使用而非供祭祀之用，可見上訴人及蔡金鈕所辯蔡金鈕並未將該鐵皮建物之事實上處分權贈與上訴人，核屬有據，故附圖編號B所示鐵皮建物之事實上處分權人應為蔡金鈕，並非上訴人，蔡金鈕就如附圖編號B所示之鐵皮建物即有拆除權限。
㈢復按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條第1項本文、第796條之1第1項分別定有明文。而前開規定於具有與房屋價值相當之其他建築物，及於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，同法第796條之2、第800條之1亦有明文。經查：
1.上訴人及蔡金鈕固主張寺廟之出資興建者並非因故意或重大過失而越界，應依民法第800條之1、第796條之2準用同法第796條、第796條之1關於越界建築之規定云云。惟民法第800條之1於98年1月23日修正說明謂：「為調和相鄰關係之利用與衝突，第774條至前條相鄰關係規定不僅規範相鄰土地所有人間，即地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人間，亦宜準用，爰增訂本條規定，以符民法規範相鄰關係之宗旨，並期立法之精簡。至於建築物所有人為土地之利用人，當然有本條之適用，不待明文。
又本條所謂『準用』，係指於性質不相牴觸之範圍內，始得準用，故何種情形可以準用，應依具體個案分別認定之。」，而民法第796條規定係在調和相鄰土地利用之關係，是民法第800條之1所稱之利用人，自係指與上開例示情形相類，而有正當使用權源之人，始足當之。經查，59地號土地為國有，此有59地號土地登記謄本、異動索引存卷可參（見本院卷第383頁至第387頁），上訴人無法提出其占用59地號土地合法權源之證明，而屬無權占有，則其既非59地號土地之合法利用人，自無從依民法第800條之1、第796條之2準用同法第796條、第796條之1關於越界建築之規定。上訴人雖辯稱民法第800條之1應不限於合法占有，尚應包含無權占有之情形云云，然民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係考量土地所有人或使用人所建房屋之整體，有一部分逾越地界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，上訴人之寺廟既無權占有59地號土地，本即有隨時遭59地號土地所有權人訴請拆除之風險，自無更就其越界占用系爭土地部分予以保護免為拆除之必要，倘於無權占有之情形，仍就越界部分加以維護，上訴人豈非得以就無權占有系爭土地及59地號土地部分分別依照上開越界建築之規定主張免為拆除，如此不啻鼓勵無權占有人越界建築，有害土地所有權之保障。
2.再者，民法第796條越界建築之立法意旨乃在「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興建，若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響。」，是以所謂「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人知越界情事而不即異議」，應指鄰地所有人在土地所有人建築完成前，知其越界而不即提出異議者而言。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院45年度台上字第931號裁判意旨參照）。又該條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院82年度台上字第1867號、86年度台上字第651、813號判決意旨參照）。經查，上訴人前已提出76年6月11日、77年12月6日之航照圖（見本院卷第211頁至第213頁），並據以主張寺廟於77年12月6日前即已建築完成，其嗣又提出78年6月15日、79年7月16日、80年11月7日之航照圖（見本院卷第281頁至第285頁），改稱寺廟竣工時間係在79年7月16日以後云云，然由上訴人所提出76年6月11日、77年12月6日之航照圖觀之，寺廟本體所在位置於76年6月11日航照圖拍攝當時尚無任何建物存在，嗣於77年12月6日航照圖拍攝當時則顯現寺廟本體包含屋頂即已建築完成，其後寺廟雖陸續由原先長方形之建物擴建成多邊形之建物，惟依前述判決意旨，該嗣後越界加建部分，並無民法第796條規定之適用；又寺廟本體既於77年12月6日前即已建築完成，縱認系爭土地原所有權人劉永朸曾於78年12月29日申請土地複丈，然因斯時寺廟已建築完成，上訴人無法舉證證明在寺廟尚未建築完成前，系爭土地之所有權人即知悉有越界而不即提出異議之情事，揆諸前揭說明，自亦無民法第796條規定之適用餘地。
㈣另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文，然民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號裁判意旨參照）。上訴人及蔡金鈕固辯稱被上訴人請求拆除編號H所示廟宇越界部分，工程浩大、所費不貲，且勢將影響建物結構安全，被上訴人於30年後始請求拆屋還地，應屬權利濫用云云。經查，系爭土地面積為2,193平方公尺（見原審卷第59頁），系爭地上物占用系爭土地面積共計832平方公尺，遭無權占有之面積並非狹小，已達系爭土地面積近4成比例，被上訴人乃訴請上訴人及蔡金鈕拆除系爭地上物並返還該占用部分之土地，以使共有人得就系爭土地完整利用，核屬正當行使所有權之權能，非以損害他人為主要目的，自非權利濫用，且被上訴人劉新旭係於86年4月29日，被上訴人劉新祿、劉新泰、劉新達則於90年4月30日，被上訴人劉文志、劉芝君、劉貞吟、劉乃仁更於112年3月15日始登記為系爭土地之共有人，此有系爭土地最新登記謄本附卷可參（另置於限閱卷內），被上訴人提起本件訴訟自難謂係以損害上訴人及蔡金鈕為主要目的，亦無違反誠信原則，上訴人及蔡金鈕空言主張被上訴人所為係屬權利濫用云云，實非可採。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件上訴人及蔡金鈕對於系爭地上物無權占有系爭土地一事，並不爭執（見本院卷第134頁、第396頁），而如附圖編號A、C至H所示之地上物事實上處分權人為上訴人，如附圖編號B所示之地上物事實上處分權人為蔡金鈕，業經本院認定如前，是被上訴人先位請求上訴人應將如附圖編號A、C至H所示之地上物拆除，並將上開占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，又此部分之先位之訴既有理由，本院即毋庸就該部分備位之訴為審認，至被上訴人先位請求上訴人應將如附圖編號B所示之地上物拆除，並將附圖編號B部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體部分，為無理由，然其備位請求蔡金鈕應將如附圖編號B所示之地上物拆除，並將附圖編號B部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體部分，則為有理由，自應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，先位請求上訴人應將如附圖編號A、C至H之地上物拆除，並將上開占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許之先位請求部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開先位請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又被上訴人備位請求蔡金鈕應將如附圖編號B之地上物拆除，並將附圖編號B部分土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國112年12月20日
民事第十六庭
審判長法官朱耀平
法官羅立德法官王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年12月21日
書記官任正人